II
| Autor | Francisco Serra Giménez |
| Páginas | 13-62 |
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Durante mucho tiempo, era frecuente identificar el Derecho con la justicia, como sucede con conocidas afirmaciones de juristas romanos, que podían considerarlo el "arte de lo bueno y de lo justo" o podían señalar como preceptos básicos del Derecho fórmulas de inequívoco contenido moral: vivir honestamente, no dañar a otro o dar a cada uno lo suyo. En el fondo de esa concepción latía una clara identificación del Derecho con un orden derivado de la naturaleza.
Antes incluso de que se hubieran desarrollado las categorías básicas del Derecho (en Roma), ya en la antigua Grecia existía la idea de que había leyes no escritas, derivadas de la naturaleza, que eran más importantes que las creadas por los hombres. La Antígona de Sófocles constituía una buena muestra de cómo una frágil mujer puede desafiar el orden impuesto por el poder existente para obedecer a un mandato que considera más imperioso, aunque no cuente con la fuerza establecida para obligar a su cumplimiento.
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La idea de que el Derecho deriva de la naturaleza ha sido predominante en el pensamiento occidental, aunque haya adoptado caracteres muy distintos en cada momento histórico. En el mundo antiguo, esa naturaleza era entendida como un orden cósmico y de ahí que a esa forma de considerar el Derecho en cuanto que derivado de la naturaleza física se la haya llamado "iusnaturalismo cosmológico", y acabaría encontrando (más allá de la denuncia por los sofistas de que existen leyes de la naturaleza que deben prevalecer, si es necesario, sobre las leyes de la ciudad) su expresión más completa en el estoicismo, al diferenciar entre la ley universal, la ley natural y la ley humana. El Derecho, para poder considerarlo como tal, debía ser conforme con el orden establecido por la naturaleza.
El cristianismo introdujo una nueva perspectiva, en la medida en que convirtió a Dios en un problema filosófico. Ya no está "todo lleno de dioses" como pudieron afirmar los griegos, sino que existe un único Dios, omnipotente, capaz de querer incluso que el hombre lo odie.
El plan establecido por el Creador para todo lo existente recibirá ahora el nombre de ley eterna, de la que se deriva la ley natural y, en último extremo, la ley humana, que si no está de acuerdo con aquella no será verdadera ley, sino corrupción de ley. Según la forma
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que se entienda a Dios, así se comprenderá esa ley eterna, como expresión de la voluntad divina o de la razón de la divina sabiduría (e, incluso, como una combinación de ambas)
En el mundo moderno, el hombre pasa a ocupar el lugar central y se considera que el Derecho natural existiría, incluso aunque Dios no existiera, como afirmará Grocio (aunque añada que esa negación de la existencia de Dios constituiría una blasfemia). Lo que se destaca ahora es que la razón humana es un instrumento tan poderoso que puede conocer el orden establecido en la naturaleza con independencia de la idea de Dios. La naturaleza será vista como un libro, escrito en un lenguaje (las matemáticas) que nos basta conocer para poder descifrarlo. Esta forma de iusnaturalismo será conocida, por esa razón, como iusnaturalismo racionalista.
El iusnaturalismo moderno va a colocar en primer término a los "derechos"4: mientras el mundo antiguo y medieval hablaba de "leyes", el mundo moderno se refiere a la existencia de "derechos" derivados de la naturaleza y que el Estado debe reconocer para estar legitimado a ejercer su poder. El derecho a la vida, el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad constituyen el núcleo de esa esfera de actuación del sujeto que debe quedar protegida de la intervención del Estado.
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En nombre de la defensa de los derechos se llevarán a cabo las grandes Revoluciones liberales y de ahí que en ese momento histórico el iusnaturalismo se convierta en revolucionario: donde mejor se plasma la ideología de los movimientos de liberación es, precisamente, en las Declaraciones de Derechos, tanto las que jalonan el triunfo de la Revolución en Inglaterra como las de algunas colonias norteamericanas (así, la Declaración de Derechos del buen pueblo de Virginia) o la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17895.
Esos derechos que ahí se reconocen, considerados como derivados de la naturaleza humana, son los derechos de libertad y responden, en esencia, a los intereses de una clase social: la burguesía, que precisa para alcanzar sus fines del respeto a la libertad (ante todo, económica) y a la propiedad. Una vez alcanzados sus objetivos, la clase dominante deja de estar interesada por el lenguaje revolucionario del Derecho natural y queda convertida, como "burguesía conservadora", en el sostén del régimen imperante: llegando a acuerdos con la declinante aristocracia, defenderá que no hay más Derecho que el que realmente ha llegado a ser, el "Derecho positivo", que está "puesto", que cuenta con el apoyo del poder del Estado.
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En la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se afirmaba que la ley era expresión de la voluntad general y ahora en Francia se identificará el Derecho con la ley6. Los juristas se limitarán a realizar "exégesis", interpretación literal de las leyes. Es en esos años cuando se lleva a cabo la culminación de la gran idea de la Ilustración de unificar en un único texto toda la regulación de cada sector del ordenamiento.
Las Luces pensaban que ese Derecho, derivado en último extremo de la razón, podía reunirse, sometido a principios sistemáticos, en un Código. Esa es la época de los Códigos y las Constituciones7, que al fin y al cabo no son entendidas más que como "Códigos políticos". La obra que mejor representa la nueva mentalidad es el Código civil francés de 1804, el llamado Código de Napoleón, por la decisiva influencia que tuvo el Emperador para poder llevarlo a término8. Los juristas, en Francia, y durante la mayor parte del siglo XIX, se limitarán a explicar, como diría un famoso profesor, no el Derecho civil, sino el Código de Napoleón9.
La idea de la codificación había surgido de la mentalidad propia del iusnaturalismo racionalista (y llegaron a escribirse tratados tan pormenorizados que casi convertían en superflua la existencia del Derecho positivo e incluso un "Código de la naturaleza"10), pero una vez completada la labor, la misma clase social que había recurrido a la defensa del Derecho Natural, a la reivindicación de los "derechos naturales"
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para levantarse frente al Antiguo Régimen, ya alcanzado el poder, olvidará esas raíces y preconizará que los juristas se limiten a aplicar el Código. Todavía se discutió, antes de su aprobación, si se introducía la razón natural como fuente supletoria, en el caso de no encontrar una solución clara, pero se desechó y se preconizó un modelo de jurista que debía limitarse a aplicar el Código, las leyes, que encontraban su legitimación en no ser más que la expresión de la "voluntad general"11.
Napoleón consideraba ese Código como la mejor representación de su "filosofía", de la ideología de la Revolución Francesa que, corregida, él pretendía encarnar. La finalidad del Código civil era reflejar en un texto toda la concepción predominante de la buguesía de su época y por eso podría, con razón, ser calificado como la "regla del juego de la paz burguesa"12, el orden que se pretendía extender por toda Europa.
En Alemania la situación era muy distinta. A la idea de la codificación se la consideraba, con razón, como una expresión de la "mentalidad revolucionaria" y el más importante jurista de la época, y quién sabe si de todos los tiempos modernos, Savigny, manifestó su decidida oposición a que el Código civil francés estuviera en vigor en Alemania o que se llevara a cabo en su país en aquel momento cualquier forma de codificación. Frente a la consideración "revolucionaria" de la ley como expresión de la voluntad general,
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el autor alemán afirmaba la primacía de la costumbre, el Derecho más puro, que nace de la convicción popular de estar creando una regulación adecuada para cada caso concreto. Es la costumbre la que mejor se adecua al "espíritu del pueblo"13 y las leyes no serán más que, en un momento...
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