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Cesión y subcontratación

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Vincent
AutorVirginia Pérez Alegre - Javier García Serrano
Páginas177-182

Page 177

14.1. Cesión

El procedimiento de selección del contratista mediante licitación pública constituye un principio transcendental en la contratación administrativa ya que, frente a lo que acontece en el ámbito privado, cuando se trata de la Administración, la elección del contratista se somete a reglas de obligado cumplimiento, dirigidas a que la elección se realice siguiendo criterios objetivos. Cabe, por lo tanto, preguntarse hasta qué punto es viable que, frente al complejo procedimiento garantista para seleccionar al contratista, pueda éste ser sustituido materialmente por una tercera persona en parte de la ejecución del contrato (subcontratación) o llegue a desligarse totalmente del contrato mediante su sustitución jurídica por un tercero (cesión).

Una vez adjudicado el contrato el contratista está obligado a ejecutarlo y cumplirlo en los términos pactados. Sin embargo, cabe la posibilidad prevista en el TRLCSP de que el contratista sea sustituido por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones del cedente.

La cesión es posible gracias al principio de la libertad de pactos contemplado en el artículo 1.255 del Código Civil y su régimen jurídico en materia de contratación administrativa se regula en el artículo 226 del TRLCSP.

Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato. Para que sea válida la cesión, deben cumplirse los siguientes requisitos:

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  1. Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. La exigencia de autorización expresa prevista en el artículo 226 no parece compatible, pues, con el silencio positivo (artículo 43 de la LRJPAC), por lo que no podrá entenderse otorgada la cesión en caso de que el órgano de contratación no resuelva en plazo. La autorización se configura como un requisito de perfección del contrato y no, simplemente, como un requisito de eficacia, de tal manera que sin dicha autorización no se produce la cesión del contrato.

  2. Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concur-so aunque se haya abierto la fase de liquidación. La finalidad del legislador al introducir este requisito es que no se desnaturalice la cesión evitando estrategias empresariales o actuaciones legalmente fraudulentas por empresas que participen en la licitación sin intención real de ejecutar el contrato al tener ya preconcebida la cesión del mismo, incluso antes de que se lo adjudiquen.

  3. Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar. La cesión del contrato a un tercero sin que reúna tales requisitos es nula de pleno derecho. La previsión del artículo 65.2 del TRLCSP sobre la necesidad de clasificación del cesionario si tal requisito ha sido exigido al cedente resulta redundante...

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