Introducción

Autor:M.ª Lourdes Martínez de Morentin Llamas
Páginas:25-33
 
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El punto de partida

La jurisdicción voluntaria no es una simple expresión utilizada por el legislador que carece de justificación racional ni de fundamentación histórica, tal y como afirma el Profesor D. Antonio Fernández de Buján a lo largo de numerosos trabajos2. Ya en Derecho romano existió el sustrato social y la realidad jurídica de lo que por primera vez, en la historia de la ciencia jurídica europea, un jurista clásico del siglo III d. C., llamado Marciano, en su obra Instituciones, recogida con posterioridad en el Digesto de Justiniano, denomina jurisdicción voluntaria (iurisdictio voluntaria). Dicha expresión se transmite a lo

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largo de la Edad Media a través de los glosadores y postglosadores o comentaristas, pasando al Derecho común, y de éste a los Códigos modernos y legislaciones de los distintos países europeos3.

Muchas de las instituciones que conforman hoy la jurisdicción voluntaria se conocían ya en Roma, en la República, a través de un proceso ficticio ante el magistrado (también llamado in iure cessio), al que las partes acudían para hacer valer sus derechos habiéndose puesto previamente de acuerdo sobre sus pretensiones, o bien por medio de la exigencia legal de la intervención de un magistrado (el pretor) en determinadas actuaciones jurídicas4.

En el primer caso, el litigio imaginario consistía en fingir una controversia. El demandado guardaba silencio ante la pretensión del actor o demandante; y el allanamiento daba lugar a una resolución del magistrado favorable a lo solicitado (addictio). A través de esta ficción procesal se transmitían derechos como el usufructo, la servidumbre o la posición de heredero; también se manumitía al esclavo (per vindicta), si bien este sistema de manumisión cayó en desuso en época clásica al hacerse más frecuente la salida de la manus por mecanismos menos formales, provenientes del ius gentium (per mensam, per epistolam, inter amicos).

En el segundo caso, esto es, la intervención necesaria del magistrado era exigida por la ley en determinados supuestos (como la tutela, la adopción, la prestación de alimentos entre parientes, la autorización del curator del furiosus para proceder a la venta de un inmueble del considerado incapacitado por locura, o la puesta en posesión de los bienes hereditarios a favor de un coheredero (missio in

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possesssionem) y cómo no, en el supuesto de emancipación del hijo, a través de una triple venta llevada a cabo por su padre y posterior cesión al magistrado, que ya se mencionaba en la Ley de las doce tablas del 450 aC. y que dio lugar a que en virtud de la interpretatio llevada acabo por los primeros juristas, que eran pontífices (iurisprudentia pontifical) se creara esta figura que liberaba al hijo del padre5; este procedimiento finalizaba con un pronunciamiento del magistrado llamado decretum. Y es este término clásico, el utilizado por la legislación alemana e italiana para referirse a las resoluciones judiciales por las que se concluyen los procedimientos de jurisdicción voluntaria; también éste, podría ser el término que utilizara para referirse a los supuestos en los que se atribuya la competencia al secretario judicial en la futura ley española6.

Tanto en el primero (jurisdicción voluntaria negocial) como en el segundo de los supuestos (actuación preceptiva o necesaria del magistrado), el magistrado actúa como garante del cumplimiento de las formalidades previstas para el acto procesal o para el negocio de que se trate, como testigo cualificado y persona autorizada y legitimada por el Poder público para colaborar en el nacimiento o modificación de la relación jurídica7.

Ulpiano en un texto recogido en el Digesto, afirma que la jurisdicción tiene un amplísimo contenido: así por ejemplo abarca el otorgamiento de la posesión de un patrimonio, la autorización para una missio in possesssionem, el nombramiento de tutores a los pupilos que no lo tuvieren o la atribución de jueces a los que van a litigar8. Ciertamente el decretum es más bien un acto de imperio; de imperio son también (magis imperium quam iursidictionis)

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la missio in possessionem, el interdicto, la restitutio in integrum, pero ¿pueden incardinarse estos actos en los llamados de iurisdictio voluntaria?

Asimiladas, en época clásica romana, a la jurisdicción voluntaria, determinadas actuaciones formalizadas ante los funcionarios encargados de los Archivos o Registros Públicos y ante los notarios o tabelliones, es en la Edad Media cuando se atribuye ya a los notarios competencias específicas en materia de Jurisdicción voluntaria, primero como profesionales adscritos a los tribunales y con posterioridad como titulares de los juzgados (iudices char-tularii), con competencia específica para conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria, ante los que se desarrollaba la ficción procesal que encubría el negocio de jurisdicción voluntaria, en una primera etapa; superada la misma, se procedía a la formalización del procedimiento de jurisdicción voluntaria, tramitado ya fuera del proceso contencioso.

En la Edad Media, cada vez más amplias necesidades negociales aconsejaron la creación de jueces con competencias específicas en el marco de la jurisdicción voluntaria, ante las que se realizaba la ficción procesal; dicha ficción, ya referida, acabó siendo suprimida y en su lugar bastaba la simple confessio o reconocimiento ante el juez. Con plenos efectos de cosa juzgada, y por tanto con fuerza ejecutiva como diríamos hoy (confessus pro iudicato habetur)9. Por ello la experiencia histórica puede servirnos en pala-bras de Fernández de Buján a la hora de crear juzgados con competencia específica en esta...

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