La mediación electrónica

AutorRafael García del Poyo
CargoAbogado. Socio responsable del departamento de Digital Business en Madrid de Osborne Clarke
Páginas1-19

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1. Introducción

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual considera que la mediación es «un procedimiento no vinculante en el que un tercero neutral, el mediador, ayuda a las partes a solucionar la controversia»1. De la citada definición de mediación puede desprenderse que el mediador deberá disponer de los medios pertinentes, incluidos los tecnológicos, para ayudar a las partes a dirimir sus controversias. Este parece ser el espíritu que desea trasladar la propia Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles2(norma que viene a transponerse al ordenamiento interno mediante la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles —«Ley de Mediación»—), al indicar en uno de sus considerandos que «la presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación»3.

La flexibilidad4es el eje vertebrador y nota característica del funcionamiento de la mediación, dado que dota, entre otros, de los siguientes beneficios a las partes: (i) el respeto a la autonomía de la voluntad permitiendo que el acuerdo alcanzado tenga la consideración de título ejecutivo mediante la elevación del mismo a escritura pública; y (ii) la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo, esto es, que prevalezca lo que hayan dispuesto las partes en el contrato al régimen general y coercitivo que pueda prever la ley en el ámbito de la regulación de las relaciones mercantiles. La precitada flexibilidad no podría entenderse sin la participación de las nuevas tecnologías, cuyo fin es facilitar el contacto entre las partes y con el mediador, así como la realización de un procedimiento ágil y rápido en el que no sea necesaria la presencia física de las partes, cuestión ésta que será el objeto principal de análisis del presente capítulo.

En la actualidad resulta claro que modelos como la mediación establecen los medios necesarios para la resolución extrajudicial de conflictos entre empresas tecnológicas y sus clientes, así como entre proveedores de servicios y contenidos en Internet y los consumidores.

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Para poder entender las ventajas de la mediación sobre un procedimiento judicial ordinario resulta relevante reflexionar, entre otras cuestiones, sobre las siguientes dificultades ante las que se tiene que enfrentar un juez a la hora de dirimir las controversias sobre cuestiones relacionadas con el mundo tecnológico:

Las empresas tecnológicas utilizan un clausulado complejo y extremadamente técnico, basado en un sistema de common law muy centrado en la utilización de gran cantidad de términos y definiciones otorgados al contrato, como consecuencia de la tipología de servicios prestados a sus clientes.

Los jueces tienen en la actualidad gran dificultad para interpretar los citados contratos, como consecuencia, en muchos casos, de la falta de regulación legal, así como de la dificultad de entender y/o comprender la relevancia de obligaciones que puedan ser incluidas en los mismos. Este punto es capital en el entendimiento de las ventajas del arbitraje y la mediación, puesto que en estos supuestos el árbitro y/o mediador pueden ser reputados expertos del sector, cuyos conocimientos tecnológicos le faciliten y le otorguen una perspectiva privilegiada para el entendimiento y la resolución de este tipo de conflictos.

Otro de los problemas en los que nos encontramos es el de la ley aplicable y la jurisdicción competente, principalmente en contratos suscritos entre empresas en las que ninguna ostente la posición de consumidor (comúnmente definidas como relaciones «B2B»5).

No debemos olvidar asimismo, los costes y la dilación temporal que supone un procedimiento judicial, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje y la mediación.

A nadie se le escapa que, por ejemplo, las prácticas de E-commerce han ido en aumento gracias al uso de las nuevas tecnologías, y en especial de Internet, a lo largo de los últimos años. Ello ha provocado un mayor número de transacciones entre empresas B2B, con el consecuente incremento de conflictos que surgen con motivo de estas nuevas relaciones. En este sentido, cabe destacar que en el B2B, los tipos de conflicto más frecuentes suelen versar sobre la calidad de los productos, la fecha de entrega, los errores en los precios de la compra o la existencia de desperfectos.

Hay que tener en cuenta que la Unión Europea le otorga una gran importancia al sector del comercio electrónico. Cabe recordar que entre los objetivos de la

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Agenda Digital Europea se encuentran entre otros el de la promoción del comercio electrónico, hasta el punto de que un 50% de la población deberá efectuar compras en línea, un 20% deberá realizar compras transfronterizas y un 33% de las PYME deberán efectuar compras o ventas de manera electrónica, y todo ello para 2015.

Todo ello ha provocado la incipiente necesidad, en el ámbito de la contratación electrónica, de establecer medios eficaces de resolución de conflictos que funcionen de manera consecuente con la celeridad buscada por las partes a la hora de recurrir al E-commerce. Dicho mecanismo permitiría a las partes olvidar la incertidumbre que surge en caso de un posible conflicto entre ellas. El incremento de transacciones perfeccionadas a través de mecanismos de comercio electrónico exige que uno de los pilares fundamentales del mismo sea la existencia de un método de solución de conflictos al que pudieran las partes recurrir sin apartarse del ámbito electrónico en que han decidido establecer sus relaciones comerciales.

2. La mediación en el sector de las TIC

Tal y como señalábamos con anterioridad, un procedimiento judicial en el que concurren elementos internacionales —como suele ser común en el ámbito tecnológico del Cloud Computing por ejemplo— puede extenderse durante años, resultar extremadamente complejo, y, además, comportar costes elevados. De ahí que, a menudo, aquellos contratos mercantiles más modernos y avanzados prevean la posibilidad de optar por alguno de métodos más comunes para la resolución de conflictos sin llegar a juicio: la negociación, la mediación y el arbitraje.

En la actualidad, se están tomando una serie de medidas en el ámbito internacional para conseguir que la mediación se establezca como un método de resolución de conflictos realmente efectivo para las empresas independientemente de su tamaño, pues además de ofrecer una serie de ventajas respecto a la vía judicial ordinaria, puede evitar a las partes el sometimiento a jurisdicciones extranjeras que puedan ser totalmente desconocidas. De ahí que la fase de negociación de los contratos se presente como el momento ideal para fijar el compromiso de sometimiento a un sistema de mediación ante una posible controversia futura. Y es que, en ese momento, las partes están imbuidas por una firme voluntad de acuerdo y un sentido de mutua ganancia.

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3. La mediación realizada a través de medios electrónicos

Una de las principales novedades introducidas por el artículo 24 de la Ley de Mediación es la de que las actuaciones del procedimiento de mediación puedan llevarse a cabo a través de medios electrónicos. Así, en su apartado 1, el citado artículo dispone que «las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley».

El legislador, tal y como suele ocurrir, en este tipo de situaciones ha dejado tremendamente abierta la posible interpretación del presente artículo por parte del mediador como de las partes. La principal dificultad estriba, por lo tanto, en delimitar dos aspectos capitales, como son los medios que pueden ser utilizados más allá de la videoconferencia y el modo en el cual se puede garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de mediación.

A lo largo de los siguientes apartados venimos a analizar en detalle alguno de los requisitos que han de ser satisfechos para que la mediación a través de medios electrónicos dé pleno cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Mediación.

  1. Medios electrónicos existentes en el mercado que pueden ser utilizados en los procedimientos de mediación y garantía de la identidad de los intervinientes.

    Es claro que en la actualidad existen diversos medios electrónicos tanto sólo de voz como de voz e imagen que permiten a las partes de un procedimiento de mediación o a un mediador ponerse en contacto de manera rápida y sencilla. No obstante, resulte relevante distinguir entre los siguientes dos supuestos:

    Aquellos en los que se produce una coincidencia temporal en las comunicaciones entre las partes y el mediador, tal y como sería el supuesto de la videoconferencia o de una conference call. En este supuesto, los requisitos de garantía de identidad de los intervinientes se verían plenamente satisfechos al ser posible para las partes, de manera más sencilla, poder acreditarla sin necesidad de acudir a la utilización de procedimientos de firma electrónica que garanticen tanto la autenticidad (de las personas que participen en esas videoconferencias o conference calls) o de integridad (en relación

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    con las comunicaciones e informaciones que se intercambien durante ellas).

    Lo anterior requiere, no...

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