Género, violencia y derecho penal sexual
| Autor | Luis Miguel Reyna Alfaro |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho penal Universidad de San Martín de Porres |
| Páginas | 1013-1032 |
Luis Miguel Reyna Alfaro: Profesor de Derecho penal Universidad de San Martín de Porres Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima
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Ningún homenaje se encuentra tan justificado como el que hoy rendimos al Profesor Doctor D. Alfonso Serrano Gómez. A lo largo de su fructífera vida académica se ha dedicado al estudio y desarrollo de los más variados como complejos problemas de la Ciencia penal. Ya sea Derecho penal o Criminología, ya sea Dogmática o Política criminal, Serrano Gómez, siguiendo la senda marcada por sus maestros Antón Oneca y Rodríguez Devesa, perenniza el ideal penalista. Reciba usted, maestro Serrano Gómez, mi humilde tributo.
El Derecho penal sexual ha visto su actual discusión ineludiblemente involucrada con cuestiones relacionadas al género, ello porque el Derecho penal sexual fue originalmente concebido como una respuesta masculina frente a una criminalidad sexual masculina1.
Esta respuesta masculina frente a la criminalidad sexual supuso una constante devaluación de los intereses de la mujer, por lo que frente a la irrupción de un gradual reconocimiento de los derechos de la mujer que -en la actualidad- ya no admite discusión, resultaba necesario contrarrestar esa desigual respuesta punitiva.
En ese contexto, los desarrollos del concepto de «género» y su traslado al ámbito del Derecho penal sexual han servido para disminuir los márgenes o niveles de discriminación en el Derecho penal. Sobre estas cuestiones es de lo que trata el presente trabajo. Page 1014
La expresión «género» ha sido empleada recurrentemente cuando se analiza la cuestión de la violencia sexual. Es que la problemática de la violencia sexual tiene raíces estructurales y expresa un «orden social basado en la desigualdad»2. «Desigualdad» es justamente lo que pretende graficar el concepto de «género».
Por ello resulta indispensable introducirnos a su concepto y contenido, lo que tendrá a su vez repercusiones en la comprensión de la situación actual del Derecho penal sexual.
El concepto «género» ubica sus orígenes, aunque teniendo como antecedente los aportes de Simone de Beauvoir en 1952, en los estudios elaborados por grupos feministas, básicamente anglosajones3, a mediados de la década de los setenta, con la finalidad de denunciar el origen social de las discriminaciones cuya base se ubica en el sexo y negar con ello la supuesta existencia de bases biológicas en las distinciones sexuales4.
La primera persona que logró distinguir entre sexo y género (gender) fue Robert Stoller a finales de 1960's, posteriormente, dicha distinción fue ubicada también por Ester Boserup (1970), Ann Oakley (1972) y otros5.
Los movimientos, feministas principalmente, que propiciaron la revelación de las existentes distinciones de «género» existentes tuvieron como principal herramienta de lucha los postulados del «principio de igualdad».
Este principio alcanzó progresivo reconocimiento internacional mediante diversos instrumentos internacionales6, entre los que cabe mencionar:
* La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); que reconoce que todos los seres humanos «nacen libres e iguales en dignidad y derechos».
* La Convención sobre los derechos políticos de la mujer (1952); que reconoció expresamente a la mujer el derecho al voto y en condiciones de igualdad. Asimismo, reconoció a la mujer la posibilidad de ser elegible.
* El Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales (1966); que en su artículo 12 plantea que la violencia y discriminación de género afectan la salud de la mujer, lo que supone la vulneración del derecho de disfrutar el máximo nivel de salud física y mental. Page 1015
* Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (1967).
* La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979), que rige en Perú desde 1981; en dicho instrumento se rechaza cualquier forma de discriminación contra la mujer.
* Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
* Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belem do Pará, 1994)7.
* Conferencias Mundiales de la Mujer, celebradas en México (1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985) y Beijing (1995).
El primer paso para delinear un concepto correcto de la expresión «género» viene marcado por su obligada distinción con el concepto «sexo».
Sexo
, en sentido gramatical, significa «Condición orgánica, masculina o femenina, de los animales y las plantas»8. Con ésta definición se observa que el término «sexo» sirve para expresar cuestiones de carácter biológico u orgánico.
Contrariamente, la expresión «género» sirve para identificar las diversas representaciones de orden social y cultural respecto a los roles que corresponden a los sexos masculino y femenino9, de allí que se le conozca también como «sexo social»10.
En suma, marcando las distinciones entre ambas expresiones («sexo» y «género») puede afirmarse -con de Vicente Martínez- que «La idea de género viene a expresar que en tanto el sexo está determinado biológicamente, el género se dota de contenido social»11.
Aunque la expresión «género» lleva implícita cierta dosis de desigualdad12, debe admitirse que su revelación ha sido de suma importancia en la medida que ha servido para denunciar los mecanismos que sirven para transformar las diferencias existentes en virtud al sexo de la persona en subordinación y desigualdad13.
La instalación de las distinciones de «género» parte desde la propia infancia, a través de diversas manifestaciones del control paterno. Tolentino Gamarra y otros Page 1016 usan un ejemplo muy didáctico relacionado al control de las emociones. Al nacer, la manifestación del llanto es connatural a todos los bebes sin distinción de su sexo; con el crecimiento, los padres comienzan a reprimir el llanto en los hijos varones porque choca con la propia «identidad masculina». ¿Cómo es esto?, muy simple: El llanto es una manifestación de sufrimiento físico o psíquico, su supresión supone la negación del dolor, si al niño varón se le prohíbe llorar no es por otra razón que la de inyectarle la dosis de fortaleza que se le asigna en virtud a la configuración de roles, el hombre es educado para ser fuerte, por lo que la sensibilidad que supone el llanto le es suprimida, pues por cuestión de género ésta le corresponde a la mujer14.
Lo mismo ocurre con el control de los impulsos agresivos (el hombre es agresivo, la mujer no debe pelear), de los juegos (diferenciación sexual de juegos), de las salidas y permisos (permisibilidad a los hombres, restricciones a las mujeres), de la sexualidad (permisiva para el hombre, restrictiva para la mujer), educación (al hombre se le educa, a las mujeres se les prepara para ser amas de casa), alimentación (el varón se alimenta con mejor y mayor calidad), etc.15.
El problema de la violencia de género, como dejan bien sentado Tolentino Gamarra y otros:
Es un problema social que como tal, atañe a la sociedad en su conjunto. No es un problema de muchas mujeres que son maltratadas por muchos hombres, es el problema de la sociedad que posibilita que se violente a la mitad de la población por el hecho de pertenecer al sexo femenino
16.
No estamos frente a hechos aislados, sino que se trata de conductas internalizadas que se ubican -como precisa Adam Muñoz- «sobre la base fundamental sobre la que se ha construido toda sociedad»17, sin importar su grado evolutivo (países desarrollados o subdesarrollados), el momento histórico (durante períodos de paz como de guerra) o los ámbitos (privado o público).
El Derecho, en sus más diversas manifestaciones (doctrina, jurisprudencia, etcétera), ha servido también para acentuar las distinciones de género.
Por ejemplo, en el ámbito del Derecho civil peruano, los artículos 45, 293 y 337 (antes de su modificatoria por parte del Tribunal Constitucional) del Page 1017 Código civil son ejemplos dramáticos de desigualdad y asignación de roles de género18.
El artículo 45 del Código civil del Perú, a la letra dice:
La incapacidad de las personas de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este
.
El artículo 293 del Código civil peruano es también considerado discriminatorio. El mencionado precepto indica que «cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro».
Villanueva Flores explica con razón que las razones para considerar discriminatorio el citado precepto se producen en virtud a que «la distribución de roles sobre la base del sexo ha determinado que mayoritariamente sean las mujeres quienes se ocupen de las labores domésticas y, por tanto, en la práctica sean sólo ellas quienes requieran la autorización del marido...
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