Violencia de género versus violencia doméstica. Una reflexión a propósito de la ley integral
| Autor | Lorenzo Morillas Cueva |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 19-36 |
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Una de las evoluciones más interesantes e intensas dentro de la moderna legislación penal española se ha producido en relación a la violencia doméstica versus violencia de género. Además no se trata de una progresión más de nuestro sistema punitivo sino de una cuestión apoyada en claras connotaciones ideológicas, de compromiso social y de sensibilidad ciudadana frente a una de las lacras más detestables que ha visto el siglo XXI, época de grandes avances tecnológicos, de fortalecimiento de las comunicaciones a niveles impensables hace pocos años, pero de frustración, al menos hasta el momento, por la imposibilidad de acabar con un fenómeno tan cruel y tan repetido, en todos los espacios históricos, como es el maltrato a las mujeres, soportado en una injustificada y torpe idea de dominio, irreal y absurdo, del macho sobre la hembra, obviamente de algunos varones desclasados y entregados a unas creencias perturbadoras de la propia realidad social en la que malviven.
El legislador español ha sido sensible a este tema y ha ido evolucionando, en la medida de lo posible, ante situaciones cada vez más complejas y permanentes, incluso no solo en la forma de plantearlo sino, y lo que es más importante, de concebirlo. Evidentemente el éxito no ha sido completo y aunque nuestro Texto punitivo está, sin lugar a dudas, a la cabeza de los Códigos más destacados en respuestas a esta forma de delincuencia, no deja de presentar carencias y ciertas incongruencias dignas de ser resaltadas con el objetivo de con-Page 20seguir de lege ferenda una normativa todavía más adecuada que cumpla los objetivos de prevención que el Derecho Penal moderno exige.
La historia de esta materia, en su regulación específica, en el ámbito punitivo, imprescindible de conocer para llegar a valorar las propuestas actuales, es relativamente reciente. Cabe situar su inicio formal en el año 1989, ya en plena consolidación democrática, cuando la Ley Orgánica, de 21 de junio, de actualización del Código Penal introduce un nuevo artículo, el 425, en el Texto Refun- dido de 1973 “el que habitualmente, y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor”. Con ello, y a pesar de su incompleta redacción, se abrió un intenso debate sobre el alcance, dimensión y estructura de las respuestas penales al fenómeno de este tipo de violencia. Con posterioridad, se han multiplicado las propuestas reformadoras que se proyectan desde el mismo ámbito legislativo, desde instituciones y asociaciones especialmente ocupadas y preocupadas del tema y desde la doctrina científica.
Si nos limitamos, por el carácter de este trabajo, al ámbito estrictamente legislativo jurídico-penal y procedimental la actividad ha sido incesante. El Código Penal de 1995 mantuvo en el artículo 153 parecida figura delictiva, ubicada sistemáticamente, al igual que la sustituida, dentro del Título dedicado a las lesiones. Se trata de lo que se ha venido en llamar un mero retoque sustantivo, sostenido sobre el concepto de habitualidad, del anterior precepto, aunque con algunas modificaciones dignas de ser citadas y que le dan una perspectiva algo más concreta y autónoma. Son: a) se amplia el circulo de sujetos pasivos al incluirse las violencias ejercidas sobre los hijos propios –anteriormente sólo estaba referido a los hijos sujetos a la patria potestad-, se añaden asimismo los hijos del cónyuge o conviviente y los ascendientes; b) se requiere la exigencia de convivencia aunque referida únicamente a los ascendientes, incapaces o hijos que no se hallen sometidos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho del sujeto activo o de su pareja; c) se incrementa considerablemente la pena, que pasa de un mes y un día a seis meses de privación de libertad –arresto mayor- a la de prisión de seis meses a tres años; d) se hace mención expresa a las hipótesis concursales con el resultado que en cada caso se causare.
Semejante contenido del nuevo Texto no fue especialmente aceptado por la doctrina ni por la mayoría de las asociaciones de mujeres implicadas con el tema, al estimarlo como una continuación de lo anterior y como tal insuficiente para una cuestión que cada vez demandaba de actuaciones más rotundas y completas. En semejante valoración, el propio Gobierno, “consciente de la necesidad (...) de que la sociedad en general y las Instituciones públicas, en particular, se planteen la búsqueda de soluciones al problema y empiecen a dar respuestas concretas”, elabora el Plan de acción contra la violencia doméstica, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998. Surge con la pretensión de “dar respuesta a la situación de violencia que sufren muchas mujeresPage 21y a la demanda social provocada por esta violencia. Recoge, por tanto, los objetivos y medidas que en el ámbito de sus competencias considera necesarios poner en marcha para erradicar la violencia doméstica y posibilitar los recursos sociales suficientes que contribuyen a paliar las consecuencias ocasionadas en las mujeres víctimas por esos actos de violencia”.
El citado Plan, reiteradamente criticado desde diversos grupos por incompleto y excesivamente sectorial, pero que, con ser la mayoría de la objeciones ciertas, no deja de ser una especie de origen, desabrido y poco eficaz si se quiere, de la posterior Ley Integral. Se articula en seis grandes apartados: a) sensibilización y prevención; b) educación y formación; c) recursos sociales; d) sanidad; e) investigación; f) legislación y práctica jurídica. En este último se planteaban diversas acciones legislativas encaminadas a la modificación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal “para lograr la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas”. En este sentido, proponía como actuaciones concretas, entre otras más de carácter procedimental e instrumental, las siguientes: incluir en el artículo 153 del Código Penal, el castigo de la violencia habitual psíquica o planearse otra ubicación sistemática a la vista del bien jurídico protegido; modificación del articulo 57 del Código Penal para incluir como pena accesoria la prohibición de aproximación a la víctima; reforzar en el artículo 104 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la previsión de que “sólo podrán ser perseguidas por los ofendidos o sus representantes legales las faltas consistentes en malos tratos inferidos por los maridos a sus mujeres” y la excepción a la persecución de la falta del artículo 620 del Código Penal previa denuncia cuando tenga lugar contra miembros de la familia. Asimismo instaba a suprimir la referencia que en aquél artículo se realizaba a la desobediencia de las mujeres hacia los maridos; en incluir expresamente como primera diligencia, entre las medidas cautelares, el distanciamiento físico entre el agresor y la víctima como medida de protección; y a adecuar las penas en el caso de las faltas para que tanto las multas como los arrestos de fin de semana no redundaran en perjuicio de la propia víctima afectando a su economía.
Consecuencia de lo anterior son dos importantes, en tal línea, Leyes Orgánicas, la 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VII del Libro II del Código Penal y la 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La primera se dirige en esencia a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales e, incidentalmente, a la materia que estamos valorando; la segunda afecta de lleno a esta última, y va a ser el objeto inmediato de nuestra atención.
La reforma, con aceptables y elogiables innovaciones, se centró en la esfera sustantiva en tres grandes bloques. El primero, de carácter general, que incide sobre todo en la inclusión como pena accesoria o como prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determinePage 22el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos, y que afectó a los artículos 33, apartado 2, letra g); 33, apartado 3 letra f); 33, apartado 4, letra b) bis; 39, letra f); 48; 57; 83, apartado 1, subapartado 1º bis; 105, apartado 1, letra g); 132, apartado 1. El segundo, se dirige directamente a los contenidos del artículo 153 desde varias hipótesis: a) ampliación de la situación de convivencia derivada del matrimonio o de análoga relación de afectividad a la de aquellos supuestos en que haya desaparecido el vínculo matrimonial o la situación de convivencia descrita por el tipo cuando se produce la agresión; b) inclusión de la violencia psíquica como conducta típica alternativa a la física; c) coherente modificación de la redacción que se da a la cláusula concursal, con extensión a las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica; d) regulación de criterios orientadores para la concreción de la habitualidad de la conducta, punto de referencia esencial para su delimitación, “se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores”. Y un tercero, que se encaminaba a las faltas, en concreto al apartado 2 del artículo 617 –añade en relación a la pena de arresto fin de semana o de multa “teniendo en cuenta la posible repercusión económica que la pena impuesta...
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