Libro verde de la Comisión sobre las restricciones verticales en la política de competencia comunitaria: ¿bases para un cambio?

AutorAna M.a Tobío Rivas
Cargo del AutorProf. Titular Derecho Mercantil Universidad Carlos III de Madrid
  1. INTRODUCCIÓN

    Los acuerdos verticales, que son aquellos celebrados entre empresarios situados en diferentes fases o niveles de la economía (producción o comercialización), han sido objeto siempre de una atención especial por el Derecho antitrust. Tradicionalmente se han venido condenando las restricciones incluidas en los acuerdos horizontales, que dan lugar a los más graves atentados contra la competencia, tales como el reparto de mercados, limitación de la producción o fijación de precios. Frente a ellos, se ha estimado que, en muchos casos, las restricciones verticales pueden tener efectos beneficiosos y resultar, incluso, pro-competitivas. Así, por ejemplo, a veces son necesarias para que un nuevo empresario penetre en un mercado o para distribuir un nuevo producto. Por otra parte, y desde un punto de vista más general, hay que tener también presente la gran importancia económica que reviste la distribución comercial.

    La política que ha seguido la Comisión en la aplicación de las normas comunitarias de la competencia a las restricciones verticales ha sido objeto de duras críticas por parte de muchos autores y de los propios operadores económicos, que la han calificado como insatisfactoria (vid. últimamente algunas críticas realizadas por Lugard, P., «Vertical Restraints under EC Competition Law: a horizontal approach?», ECLR, núm. 3, 1996, págs. 166-177; Fuentes Núñez, L., «El futuro de la distribución comercial en Europa: el Libro Verde sobre Restricciones Verticales y el "nuevo enfoque de la Comisión"», DNy núm. 79,1997, págs. 1-10; Giner Parreño, C, Distribución y libre competencia. El aprovisionamiento del distribuidor, Madrid, 1994; una censura al tratamiento de los acuerdos de franquicia en el Libro Verde por no tener en cuenta las variadas situaciones en las que actualmente esta figura se utiliza puede verse en Adams, J. N., «The EC's Green Paper on Vertical Restraints: Franchising», EIPR, núm. 1, págs. 1-3). Incluso se han apreciado posiciones diferentes entre la Comisión y el Tribunal comunitario (Tribunal de Justicia y Tribunal de Primera Instancia). En estos momentos la Comisión ha considerado conveniente realizar un análisis del sector de la distribución, sus repercusiones en la aplicación de la normativa antitrust y la posibilidad de adoptar un cambio en la política que ha seguido hasta el presente. Fruto de este examen y de sus reflexiones ha sido la publicación, el 22 de enero de 1997, del Libro Verde sobre las restricciones verticales en la política de competencia comunitaria [COM (96) 721 final, en adelante LV]. Los principales motivos alegados por la Comisión para esta revisión son los siguientes (§ 7 LV): la aprobación de la mayor parte de la legislación para la libre circulación de productos en el mercado único, por lo que será necesario prestar una atención especial a las barreras privadas (por ejemplo, acuerdos entre empresarios); el próximo vencimiento de algunos Reglamentos de exención en bloque de ciertos acuerdos verticales relativos a la distribución comercial (distribución exclusiva, compra exclusiva y franquicia); y los importantes cambios que se han producido en la estructura y métodos de distribución.

    Como punto de partida es importante precisar que, aunque en su título se alude a las «restricciones verticales» en general, el Libro Verde no hace referencia a las restricciones derivadas de acuerdos de licencias sobre derechos de Propiedad Industrial -que pueden acogerse al reciente Reglamento núm. 240/1996, de 31 de enero, relativo a determinadas categorías de acuerdos de transferencia de tecnología-, ni a los acuerdos de distribución y servicio de venta y posventa de vehículos automóviles -que se regulan en otro nuevo Reglamento núm. 240/1995, de 28 de junio-. Si bien la exclusión de los primeros acuerdos parece justificada, sin embargo, la ausencia de mención a los segundos tipos de acuerdos, que básicamente responden al esquema de la distribución selectiva, sólo se justifica por el hecho de que se haya aprobado hace casi tres años un nuevo Reglamento de exención en bloque.

    El Libro Verde tampoco se refiere a los acuerdos de agencia, lo cual es bastante criticable, puesto que las empresas no tienen criterios claros sobre las circunstancias que determinan la aplicación del artículo 85.1 TCE a los acuerdos celebrados entre un empresario principal y su agente. La ya antigua Comunicación de la Comisión sobre los acuerdos de representación exclusiva suscritos con agentes comerciales, de 24 de diciembre de 1962, ponía su centro de gravedad en la asunción o no del riesgo por parte del agente en los negocios en los que intervenía por cuenta del empresario principal. Sin embargo, posteriores pronunciamientos de la Comisión y del Tribunal comunitario señalan que, independientemente de la asunción del riesgo, hay que tener en cuenta otros factores (vid. ejemplos de Decisiones y Sentencias en Lugard, P., ECLR, núm. 3, 1996, pág. 174). En 1990 la Comisión elaboró un borrador de una nueva Comunicación sobre los acuerdos con agentes comerciales, en el que se indicaba que no se aplicaría el artículo 85.1 TCE en aquellos casos en los que el agente estuviese «integrado» en la organización negocial del empresario principal. Desde entonces los trabajos legislativos para la elaboración de una nueva Comunicación se han paralizado y, por ello, la publicación del Libro Verde hubiese sido una buena oportunidad para estudiar la aplicación de las normas de competencia a ese tipo de acuerdos.

  2. ASPECTOS GENERALES DE LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA DE LA COMPETENCIA A LOS ACUERDOS VERTICALES DE DISTRIBUCIÓN: CUESTIONES CRÍTICAS

    Uno de los aspectos que se ha criticado de la posición de la Comisión ante las restricciones verticales es la aplicación amplia del apartado 1 del artículo 85 TCE (vid. al respecto Fuentes Núñez, L., DN, núm. 79, 1997, pág. 2; Carlin, F. M., «Vertical restraints: Time for change?», ECLR, núm. 5,1996, págs. 283 y sigs.). Esto conlleva que un gran número de restricciones de los acuerdos de distribución incurran en la prohibición y, para ser admitidas, es necesario acudir a lo dispuesto por el apartado 3 del artículo 85 TCE. Este último precepto permite, por una parte, la concesión de una autorización individual por medio de una Decisión y previa notificación de un acuerdo. Por otra parte, prevé también exenciones en bloque a través de un Reglamento. En el ámbito de los acuerdos de distribución existen en la actualidad cuatro Reglamentos de exención por categorías: Reglamento número 1983/1983, de 22 de junio, relativo a acuerdos de distribución exclusiva; Reglamento número 1984/1983, de 22 de junio, sobre acuerdos de compra exclusiva; Reglamento número 4087/1988, de 30 de noviembre, sobre acuerdos de franquicia; y el ya mencionado Reglamento número 240/1995, de 28 de junio, relativo a acuerdos de distribución y servicio de venta y posventa de vehículos automóviles. La distribución selectiva no es objeto de ningún Reglamento de exención en bloque, aunque existe un gran número de Decisiones y Sentencias comunitarias, así como distintos informes sobre la aplicación de la normativa de la competencia, que han ido sentando los principios básicos de la aplicación de las normas antitrust de la UE a esta clase de acuerdos.

    Otra crítica que se ha hecho a la política comunitaria de la competencia es la posición excesivamente formalista e intervencionista mantenida por la Comisión (vid. algunos aspectos críticos de esta posición en Lugard, P., ECLR, núm. 3, 1996, págs. 166 y sigs.; Fuentes Núñez, L., DN, núm. 79, 1997, págs. 2-3). Muchas veces el examen de las restricciones se basa más en aspectos formales -como por ejemplo las cláusulas contenidas en un acuerdo- que en las repercusiones que efectivamente tienen en la competencia de un determinado mercado. Se estima que, en un gran número de ocasiones, no se realiza un adecuado análisis económico y, por ello, no se admiten restricciones que podrían resultar favorables para la competencia (sobre este tema es interesante el trabajo realizado por Rey, P./Caballero-Sanz, F., «The Policy Implications of the Economic Analysis of Vertical Restraints», en Economics Papers, núm. 119, Comisión Europea, Bruselas, noviembre 199b).

    Esta rigidez se predica, de una forma particular, de las exenciones en bloque. Así, los empresarios en muchos casos se ven forzados a adaptar sus acuerdos a las condiciones exigidas por un Reglamento para beneficiarse de la exención. Esto produce un efecto de «encorsetamiento» o «camisa de fuerza» (straight-jacket) que, incluso, puede restar dinamismo a las relaciones comerciales e impedir la aparición de nuevos tipos o modalidades de distribución.

    En la aplicación de la normativa comunitaria de la competencia se observa también una preocupación constante por utilizarla como instrumento para la integración de mercados y la consecución de un mercado único. De ahí la condena tajante de todas las restricciones que conlleven una protección territorial absoluta -no obstante, una cierta aceptación, si bien de carácter temporal, se aprecia, por ejemplo, en el Reglamento de exención núm. 240/1996 sobre determinados acuerdos de transferencia de tecnología-. Por ello, aunque la exención en bloque de los acuerdos de distribución exclusiva admite, por ejemplo, restricciones en las ventas activas, sin embargo no permite limitaciones de las ventas pasivas. Además, también se suelen condenar los acuerdos que prohiben las exportaciones de productos a otros Estados miembros, como aquellas realizadas a través de importadores paralelos. Otra restricción reiteradamente prohibida es la fijación de precios de reventa impuesta por el suministrador a sus distribuidores.

    Se aprecia igualmente en esta panorámica general que el Tribunal comunitario (TJCE y TPI), a diferencia de la Comisión, ha mantenido una posición más flexible. En varias ocasiones ha hecho hincapié en la necesidad de realizar un análisis económico para conocer...

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