La venta con pérdida
| Autor | Nemesio Vara de Paz |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 107-187 |
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En momentos de crisis económica posiblemente aumentan el número de ventas a pérdida o con pérdida 2, lo que puede acelerar la crisis económica de la empresa, pero, contrariamente, la venta con pérdida también puede tener como finalidad, precisamente, el evitar dicha crisis.
Antes de continuar, me interesa señalar que el «dumping» y la venta con pérdida son dos figuras distintas, aunque por el camino pueden llegar a encontrarse.
El «dumping» es una práctica típica del comercio internacional y consiste en que el precio de exportación de un producto es inferior al valor normal que ese mismo producto tiene en el país de origen 3. En principio, no existe la intención de eliminar a un competidor, ya que su finalidad es distinta y estrictamente comercial 4.
Por el contrario, en la venta con pérdida, la comparación entre precios se hace dentro del propio mercado nacional 5. En el estudio que ahora comenzamos nos vamos a referir exclusivamente a la venta con pérdida.
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Del principio constitucional de la libertad de empresa, recogido en el artículo 38 de la Constitución, deriva el principio de la libre competencia y de éste deriva el principio de libre fijación de precios 6 que rige con carácter general en nuestro ordenamiento.
Este principio de libre establecimiento de los precios debería permitir, con carácter general, la venta a pérdida. Así lo establece el artículo 17.1 de la LCD, si bien, luego, excepcionalmente, se prohíbe la venta a pérdida en tres supuestos concretos 7.
El principio de libre establecimiento de precios, con excepciones, aparece igualmente recogido en el artículo 13 de la LOCM, estableciendo, con carácter general, en su artículo 14, como una excepción más a ese principio la prohibición de venta con pérdida 8.
En este capítulo introductorio es obligado hacer una breve referencia a los epígrafes más generales que se contienen en la sistemática utilizada en el desarrollo del trabajo.
Antes de proceder a examinar la venta a pérdida o con pérdida en sentido estricto, entendemos que es correcto, desde un punto de vista sistemático, estudiar los precios predatorios, como un supuesto especial de la venta a pérdida, porque dentro de los llamados precios predatorios se analizan los conceptos y elementos básicos que, luego, se utilizan con carácter general. El temario de los precios predatorios requiere, previamente a su análisis en el Derecho español, realizar una aproximación a su tratamiento en el Derecho estadounidense y en el Derecho comunitario, claramente influenciado por el anterior. Tanto en un caso como en el otro sólo se analiza uno de los supuestos que se dan en la venta a pérdida, el de los precios predatorios 9. En efecto, solamente se presta atención a los precios
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predatorios, esto es, a los precios que un empresario (el depredador) establece temporalmente, por debajo de un determinado nivel de coste, con la intención de eliminar a los competidores para luego proceder, normalmente, a subir dichos precios.
Por otro lado, en estos ordenamientos esta conducta se entiende que sólo es sancionable cuando se incurre en un ilícito concurrencial, esto es, cuando se infringe el derecho antitrust 10, principalmente, cuando a través de la venta con pérdida se comete un abuso de posición dominante.
Posteriormente se estudia lo que aquí denominamos venta con pérdida en sentido estricto, vinculada a la competencia desleal. Se analiza esta materia, en primer lugar, en el Derecho francés, por ser el ordenamiento extranjero que más influencia ha tenido en el de nuestro país, que es el ordenamiento que se analiza a continuación.
En relación al Derecho español, dentro de la normativa sobre la competencia, la venta con pérdida es perseguible, en su caso, tanto a través del derecho antitrust, esto es, mediante la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 11, como a través de la normativa sobre competencia desleal, contenida tanto en la propia LCD como, también, en la LOCM.
La venta a pérdida, por consiguiente, es perseguible tanto si su finalidad es predatoria (esto es, se pretende eliminar al competidor, para, una vez conseguido lo anterior, subir los precios y obtener un beneficio, después de enjugar las pérdidas anteriormente sufridas) como si su finalidad es distinta y consistente, entre otros supuestos, en obtener un beneficio inmediato, vendiendo a pérdida algunos productos que son muy conocidos (productos gancho), para así aumentar las ganancias vendiendo más cantidad de otros productos, cuya venta no sólo no es a pérdida, sino con un precio que ha podido ser incrementado. Ya veremos que hay otros supuestos en los que la venta a pérdida no tiene una finalidad anticompetitiva y, en cualquier caso, no está prohibida.
En la primera parte del trabajo, referido a los precios predatorios, se analiza la venta a pérdida con finalidad predatoria. Posteriormente, en la segunda parte
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del estudio se examina la venta a pérdida o con pérdida en sentido estricto, regulada en la LCD y en la LOCM, si bien, como veremos, los precios predatorios vuelven a estar presentes en la LCD.
En particular, en relación a la regulación que de la «venta a pérdida» se hace en el artículo 17 LCD, se destaca, en primer lugar, la necesidad que ha tenido la doctrina de deslindar los supuestos de venta a pérdida prohibidos según ese precepto, de otros tipificados en esa Ley, como los actos de confusión 12, los actos de engaño 13 y los actos de denigración 14.
Por otro lado, después de analizar la regulación contenida en el artículo 17 LDC, se pone de manifiesto cómo la persecución de la venta a pérdida se ha visto muy mermada, por la dificultad para determinar el concepto que de la venta a pérdida da ese precepto, porque ese artículo parte del principio de admisibilidad de la misma y en los supuestos excepcionales en que la prohíbe resulta difícil su ataque por las dificultades de prueba y porque, en todo caso, su aplicación era poco efectiva por la escasa cuantía de las sanciones.
La anterior situación lleva a que el artículo 14 de la LOCM regula nuevamente la «venta con pérdida», realizada en el ámbito del comercio minorista. Se pone de relieve cómo aquí, al contrario de lo que sucede en la LCD, se parte del principio de prohibición de la venta a pérdida y cómo a través de esta nueva regulación se pretende evitar la utilización de esta práctica por las grandes superficies, en perjuicio de los minoristas tradicionales. En efecto, se señala que mediante la venta a bajo precio de los productos más significativos, las grandes superficies mantienen o suben el precio de los demás productos y con ello obtienen grandes ganancias. Gráficamente se señaló que se producían «islotes de pérdidas en océanos de beneficios» 15.
Esa práctica beneficia a las grandes superficies, pero perjudica a los fabricantes, a los minoristas y a los consumidores.
En primer lugar, perjudica a los fabricantes, entre otras razones, por el desprestigio que se produce en la imagen de la marca por vender el producto a bajo precio y por la merma de la credibilidad del fabricante frente a otros distribuidores que pueden pensar que existe un trato de favor frente a quienes pueden vender a pérdi-
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da 16. En segundo lugar perjudica a los grandes distribuidores, que no realizan esta práctica, porque son atraídos sus clientes. En tercer lugar perjudica a los pequeños comerciantes, ya que ellos siempre se ven obligados a vender todos sus productos con un margen de ganancia. Por último, esta práctica tampoco beneficia a los consumidores, pues pueden salir perjudicados en el conjunto de la cesta de la compra, ya que no sólo compran los productos que se venden con pérdida, sino también otros productos vendidos a un precio igual o mayor que el que tenían anteriormente 17.
Por todas estas razones y como consecuencia de la presión de los pequeños comerciantes (minoristas tradicionales), se establece, como principio, la prohibición de la venta con pérdida en el artículo 14 LOCM.
La valoración de esta nueva normativa obliga a ponerla en correspondencia con la normativa anteriormente vigente, para señalar, en primer lugar, si estaba justificada, si atiende adecuadamente a todos los intereses presentes en el tráfico y cuáles son sus efectos.
Todas estas cuestiones y el contenido más concreto del artículo 14 LOCM son examinados en la parte final de este trabajo.
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