Variaciones modernas del tipo delictivo

AutorEnrique Álvarez Cora
Páginas103-125

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El diálogo es importante siempre que sea preciso y enigmático”.

John Ford, en Directed by John Ford (1971) de Peter Bogdanovich

Estas páginas que comienzo a escribir a mediodía, en el seno del Proyecto de Investigación titulado Delincuencia y represión jurídica en España: teoría y praxis histórica de las figuras delictivas II (Ministerio de Economía y Competitividad, ref. DER2012-31098) son una glosa e interpretación de una investigación anterior que llevaba por título La tipicidad de los delitos en la España moderna (Madrid, Dykinson, 2012). Se trataba de una composición de las figuras delictivas en los cuerpos legales de la Modernidad hispánica, reflejando los tipos delictivos acogidos y sus penas. No era, pese a lo que pudiera parecer, un vademécum, ni un índice, ni una reproducción sistemática, sino, antes bien, en efecto, una composición, en el sentido de una plasmación de los caminos normativos, sus condicionales y circunstanciales, la floración de las calidades de los potenciales delincuentes y de la calidad de los actos delictivos, las mutaciones de las penas a su compás. La composición era investigación de por sí, habida cuenta de su complejidad expre-siva, de sus problemas colmados y de sus silencios, de sus encajes dogmáticos y de sus quebraduras técnicas y lagunas. Y así quedó, como un resultado que ya lo es y al mismo tiempo fue propuesta para que el lector interprete ese tablero de ajedrez conforme a su propia visión del juego. Pero eso es precisamente lo que ahora me dispongo a hacer, mi propia interpretación y lectura, mi propia glosa y comentario de este paisaje formalmente lánguido y tremulante, persistente, incompleto y en abierta construcción, cambiante y abigarrado.

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I Heurística de la tipicidad delictiva
  1. Composición por atracción. — ¿Con qué orden cabe la exposición de los tipos delictivos de la Modernidad, desparramados por libros jurídicos vigentes, persistentes o innovadores, carentes de lógica mayor que la cascada en su propio seno y desenvueltos más allá por la doctrina con vínculos y cirugía de miembros de un cuerpo fantasma pero también enumerativamente, con cierto orden tradicional de secuencias materiales pero sin razón expresa que supere ese aroma de cadencia, por ejemplo, del rey hacia la cosa (o de la lesa majestad al daño), o sea una retahíla en descendimiento que en su transcurso estalla en múltiples direcciones conceptuales? Cualquiera sabe. Descartados órdenes impertinentes, y descartado el desorden –porque nada explica donde hubo un orden aun sin cuajar teóricamente–, la agrupación compositiva me pareció la única solución, pero desde dentro, esto es, desde las únicas razones que parecen servir de batuta a las preconcepciones teóricas de los tipos delictivos en los libros normativos de la Modernidad.

    Una primera razón: un delito atrae otro, y deriva en otro, y acaso éste en otro, y en otro más; así la traición atrae otros delitos contra el rey o la cosa pública, y la herejía o la blasfemia atraen otros delitos contra la religión católica, y el homicidio atrae la herida y otras fuerzas en las personas, y el adulterio atrae otros delitos contra el matrimonio, y el hurto atrae el robo y otras fuerzas en las cosas.

    Una segunda razón: la tradición de binomio; así el rapto y la violación, la deshonra o la difamación y el denuesto o la calumnia, la falsedad y el perjurio.

    Una tercera razón: la razón de la realidad o de los acontecimientos, cuando las leyes tipifican problemáticamente a partir de un referente criminal complejo y variopinto que sin embargo tiene manifiestamente un sentido común; así, los delitos de germanía, o los delitos de prisión, o las ligas delictivas, o los daños en no humanos (animales y cosas).

    Estas no son razones teoréticamente extraíbles del pensamiento de la Modernidad, pero sí de su práctica conceptual, y en virtud de esta práctica conceptual puede apoyarse una interpretación histórica compositiva que resulte en cierta medida anacrónica pero tranquilizadoramente pertinente.

  2. El condicionamiento sistémico. — La consideración de los tipos delictivos tiene que variar de acuerdo con la concepción de la sucesión temporal de las leyes que reside en cada sistema jurídico. La falta de definición de los tipos delictivos, característica de la Modernidad, y la simultánea predilección por la descriptividad, o sea, por el dibujo en numerus apertus de las conductas que cabe entender subsumibles en el tipo delictivo, ofrece un punto de partida per-

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    sistente de los preceptos penales que se agudiza cuando, en el avance temporal de la normativa, quizá alguna disposición asume con mayor plenitud ese afán de recolección descriptiva, y se convierte así en referencia ex nunc y ex tunc.

    Mas este criterio de persistencia conceptual no evita que la virtud o fuerza jurídica de los libros de leyes pueda refundar tiempos de vigencia, como sucede en el Derecho castellano, cuya Nueva Recopilación es tal –recopilación– y a la sazón tabla rasa de una preceptiva precipitada como lluvia y como lluvia opaca-dora de la visión jurídica, pero también agua estancada que removerá un nuevo precipitado futuro de preceptos penales, sin embargo ya dispuestos los cangilones desde los que han de derramarse. En el Derecho navarro y de la corona de Aragón, por el contrario, la ausencia de un corte temporal reviviscente habida cuenta de las claves de persistencia reforzadas pro futuro en el Fuero Antiguo o en el Privilegio General, respectivamente, dan lugar a un estrechamiento de los tipos delictivos conocidos y reconsiderados, un aumento de la complejidad de su variedad interna de conductas contempladas y penas establecidas, un escenario más abigarrado, menos parcelado, más desbordado e impreciso, menos sujeto a orden, más reinterpretación, menos renovación.

    Siempre hay re- visión del que compila, pero la recopilación puede zanjar a cero para poner en marcha de nuevo el tiempo o multiplicar los dígitos como un cronómetro sin funeral. Por eso el estudio del Derecho penal castellano precisa de la detención en escalones que marcan los libros jurídicos pero también el respeto al sistema que los coloca en un orden jerárquico de prelación. Pese a la latente persistencia que afecta a los tipos delictivos, su descriptividad o su somera mención preconcebida tiene que releerse en cada texto legal, porque el Fuero Real, las Partidas o las pragmáticas y ordenamientos de Cortes no tienen –en virtud del Ordenamiento de Alcalá– una posición natural acumulada, sino diferenciada. No cabe fundir tipos delictivos en un árbol con el ramaje de sus singularidades de conductas y penas: cada texto planta un árbol, de la misma o distinta especie. Por el contrario, el estudio del Derecho penal navarro –en el que la tensión normativa se desplaza sin embargo al problema de la reunión exclusiva de leyes decisivas o asimismo de ordenanzas regias, por causa de la mutación política de la corona– y –sobre todo– de la corona de Aragón deriva en una corriente de normas que van matizándose en un estómago normativo inmarcesible y con una digestión incesante, pues la recopilación resulta ser una suma de fuentes tradicionales que sólo una lógica aplicativa natural puede ante-poner o postponer, dado que su igualmente natural convivencia va implícita en un sistema antiderogatorio o privilegiado en el que todo es fuero o costumbre (local, General o de Cortes). Lo llamativo es que la composición de estos preceptos penales en su riqueza de matices no dé lugar por regla general al vicio de las antinomias, ni en un caso ni en otro: ni en la recopilación que fuerza el

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    apagado para volverse a encender –persistencia débil– ni en la recopilación que tan sólo reinicia –persistencia fuerte–.

  3. Fragmentariedad de los tipos delictivos: tipo descriptivo y concepto nudo. — Sólo la doctrina ofrece el dicitur –el abstracto acotamiento significativo preciso de la sintaxis conceptual– del tipo delictivo. Pues bien, en la medida en la que el dicitur es una definición, la ley no contiene definiciones de tipos delictivos.

    La ley contiene la descripción del delito: un acto, un comportamiento, una conducta, a menudo singularizada, con aspectos concretos o elementos y factores circunstanciados. Así por ejemplo las leyes describen múltiples maneras y situaciones en las que un hombre puede matar a otro, e incluso matarse a sí mismo, para establecer a continuación las correspondientes penas. En el desarrollo de la descripción, las determinaciones respecto del delincuente –noble o vil– o respecto del acto –matar– no son sino parte de la descripción: quiere esto decir que ni se define la determinación del delincuente –qué sea la dignidad o la vileza– ni el acto en sí –qué sea matar–. En este sentido efectivamente no hay, en las leyes, definiciones como acotaciones semánticas ciertas y cerradas de un tipo delictivo, y el tipo delictivo globalmente considerado no es tampoco una definición. Por eso el tipo delictivo es un tipo descriptivo. Y por eso también plurales leyes pueden establecer descripciones relacionadas y circunstanciadas y singularizadas, concretas por mucho que revoloteen en torno al mismo acto, por mucho que planteen variantes de un cercano problema de fondo. Cuando la conexión semántica entre las descripciones delictivas de las leyes es evidente pues existe un nexo de unión –la regulación de las distintas formas de matar– la descriptividad viene a ser un modo de expresión que comulga técnicamente con la fragmentariedad del tipo delictivo. Ciertamente, las diversas descripciones pueden aparecer simultáneamente por leyes varias, o ir sucediéndose circunstanciándose en distintas leyes tanto como acumularse en la misma ley, mas lo que prima entonces sigue siendo la descriptividad, justamente por su potencial apertura, la fragmentariedad derivada o correspondiente a las sucesivas o paralelas formulaciones...

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