UNIÓN EUROPEA: Directrices para la determinación de la existencia de posición dominante en el mercado.
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Directiva una excepción para los contenidos creados por el usuario, como ya
había propuesto el informe Gowers británico. Es verdad que estas creaciones
implican un cierto nivel de creatividad y han sido creadas al margen de rutina y
prácticas profesionales, pero admitir esta nueva excepción, en línea con una
importante corriente jurisprudencial francesa, podría abrir la caja de Pandora de
graves problemas y abusos. Quizás lo más adecuado sería no adoptar ninguna
medida al respecto y considerar que el usuario creador de contenidos está sufi-
ciente protegido con el derecho de acceso a la cultura establecido con carácter
general por el artículo 47 de la Declaración de Derechos Humanos.
En definitiva, creemos que es digna de elogio la iniciativa adoptada por la
Comisión, aunque se trata de una visión parcial y limitada del problema de las
excepciones. Por ejemplo no parece justificado que se haya omitido el tratamiento
de limitaciones tan importantes y conflictivas en ocasiones como el derecho de
cita, y que se haya guardado absoluto silencio sobre la copia privada. También se
echa de menos un análisis más riguroso del derecho de autor en relación con las
producciones científicas, porque la promoción y difusión del conocimiento cientí-
fico probablemente requiere una adaptación de la normativa sobre derecho de
autor, en la línea de un reciente informe del Instituto Max Planck de Propiedad
Intelectual de Munich. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que la mayoría de
los profesores y cientificos generalmente realizan sus publicaciones no con ánimo
de lucro sino para ganar prestigio y status académico en publicaciones de impac-
to; y a nadie se le escapa la peculiaridad de las revistas académicas y científicas.
En todo caso, ojalá el Libro Verde sea el primer paso para una modificación de la
DIDASI que contenga una lista más adecuada, precisa y obligatoria de excepcio-
nes y limitaciones para que se inicie un proceso de auténtica armonización en un
sector de tanta trascendencia (José A. Gómez Segade-IDIUS).
11. UNIÓN EUROPEA: Directrices para la determinación de la existencia de posición
dominante en el mercado.
Como es bien sabido, en el Derecho de la Competencia comunitario, igual
que en el español, no se considera ilícito ostentar una posición de dominio en el
mercado. Por el contrario, el artículo 82 del TUE únicamente prohíbe el abuso de
una posición dominante en el mercado. El problema reside en determinar no ya
cuando existe posición de dominio en el mercado, sino en que casos se puede afir-
mar que un operador económico abusa de su posición de dominio en el mercado.
En este sentido, hasta el presente no había más alternativa que atenerse a las
reglas establecidas por el artículo 82 y observar la doctrina contenida en las
numerosas resoluciones y sentencias comunitarias que, desde la conocida y pione-
ra sentencia del TJCEE de febrero de 1973 en el caso «Continental Can», han
completado la normativa legal con el análisis en profundidad de los efectos
estructurales de ciertas prácticas.
Pues bien, para facilitar la interpretación del artículo 82 y proporcionar mayor
claridad y previsibilidad a su actuación, la Comisión Europea ha publicado una
importante Comunicación el 9 de febrero de 2009 bajo el título «Orientación sobre
las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Trata-
do CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes» [Documento
C (2009) 864 final]. El documento obviamente tiene un alcance limitado, en pri-
mer lugar porque no tiene carácter vinculante, y en segundo término porque no se
aplicará a todas las hipótesis de posición de dominio sino únicamente a la posición
ADI 29 (2008-2009), IX. Noticias, 1469-1506 • ISSN: 1139-3289 1491
09.01.Noticias 5/11/09 16:12 Página 1491
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