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La tutela o guarda de hecho

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Vincent
AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

CONCEPTO

La doctrina había estudiado con detalle la teoría de la tutela de hecho, que implica el ejercicio de ella sin derecho, pero bajo la apariencia de tal, no de modo accidental o referida a actos concretos, sino de modo general y constante. Esta teoría no es sino un caso más de los diversos de ejercicio de hecho de un derecho: gestión por una persona que no es tutor, de la persona y del patrimonio de un menor o incapacitado. Con precedentes en el Derecho romano, se consideraban diversos casos en nuestro Derecho: tutor que empezaba a ejercer el cargo antes de ser firme la resolución de remoción del anterior; tutor que continuaba su ejercicio después de la mayoría de edad o de la cesación de la causa de incapacitación del pupilo.

Es una realidad constante el supuesto de ejercicio de hecho de un derecho, pero esta realidad se da con especial frecuencia precisamente en la tutela, en que hay tantos casos de un menor o incapacitado sin patria potestad en que nadie se preocupa de constituir la tutela (piénsese en aquellos que carecen de patrimonio y no quiere nadie entrar en gastos de tramitación ni ser nombrado tutor).

Atendiendo a esta realidad fáctica, el Código regula la tutela de hecho, con el nombre (pues realmente no es una tutela) de guarda de hecho, en tres artículos: 303, 304 y 306 (1).

Parte el Código de la obligación de promover la declaración de incapacitación, impuesta en el artículo 203, y el deber de constituir la tutela, del artículo 228, y si a pesar de ello existe un guardador de hecho de un menor o incapacitado, prevé el artículo 303 que el Juez puede "queda al arbitrio judicial" requerirle para que le informe de su gestión e imponerle medidas de control y vigilancia.

Lo cual no excluye la inmediata aplicación de los mencionados artículos 203 y 228; es decir, que se promoverá la incapacitación del suje-to a la guarda, si se trata de un posible incapacitado y no de un menor y se constituirá la tutela. Mientras tanto, se le nombrará un administrador (supuesto del art. 299 bis) que podrá serlo el propio guardador de hecho, si es persona idónea para el cargo, que cuidará de los bienes, y el Ministerio Fiscal asumirá su representación y defensa (art. 299 bis).

Por tanto, lo que es importante destacar es que la regulación de la guarda de hecho es esencialmente a posteriori. Prevé que existe y regula lo que ha sucedido: informe sobre la persona y bienes, medidas de control y vigilancia (art. 303), validez de ciertos actos (art...

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