La tutela del embarazo en la jurisprudencia constitucional y de la Unión Europea.
| Autor | Marta Fernández Prieto |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidade de Vigo |
| Páginas | 209-222 |
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La tutela del embarazo en la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del TJUE ha resultado de gran valor para extender al ámbito de las relaciones laborales la eficacia del principio de igualdad y la prohibición de discriminación por sexo, en los términos previstos en el art. 14 CE y en las diversas directivas comunitarias sobre la materia, refundidas actualmente muchas de ellas en la Directiva 2006/54/CE, así como, en el caso de la jurisprudencia comunitaria, la especial protección a la embarazada por razones de seguridad y salud laboral, en los términos previstos en la Directiva 92/85/CEE.
La igualdad y la no discriminación por razón de sexo constituyen derechos universales reconocidos en múltiples declaraciones y tratados y acuerdos internacionales1. Se recogen, asimismo, entre los principios fundamentales de la Unión Europea en la CDFUE2, el TUE3y el TFUE4. Más en concreto, en relación con el
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embarazo y la maternidad, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) incluye en el art. 2.2.c) en el concepto de discriminación "el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE" y en su art. 15 reconoce el derecho de la trabajadora en permiso de maternidad, una vez finalizado el período de permiso, a reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente, en términos y condiciones que no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante su ausencia5. Por su parte, el art. 10 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, recoge la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, fundamentado en que, como dice en su preámbulo, puede tener consecuencias perjudiciales sobre la salud física y psíquica de la trabajadora, y salvo en casos de despidos no inherentes a su estado.
La prohibición de despido de las trabajadoras durante el descanso de maternidad o durante una ausencia por enfermedad derivada del embarazo o el parto se contemplaba ya, aunque con el carácter paternalista del momento, en el art. 4 del Convenio núm. 3 OIT sobre la protección de la maternidad (1919) -Convenio relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto-. Esa concepción proteccionista comienza a cambiar en el Convenio núm. 103 OIT sobre la protección de la maternidad (revisado) (1952), que revisa el anterior y en la Recomendación núm. 95, que admite el despido por motivos ajenos al embarazo y complementa la prohibición de despido con ciertas garantías que debe comportar la reincorporación, como el mantenimiento de sus derechos de antigüedad y la reserva de puesto de trabajo equivalente. En el Convenio núm. 183 OIT sobre la protección de la maternidad (2000), que revisa el de 1952, se regula ya, además de la prohibición de despido en el art. 8, la discriminación por embarazo en el art. 9. Su alcance es mayor que la protección frente al despido, porque se aplica también al acceso al empleo y a toda condición de trabajo, pero su intensidad protectora es menor, al no determinar la inversión de la carga de la prueba. En
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ese momento la discriminación por embarazo ya se encuentra reconocida como discriminación directa por razón de género en numerosos países y en la jurisprudencia del TJCE.
Por su parte, la CE, en el Titulo preliminar, proclama la igualdad, junto con la libertad, la justicia y el pluralismo político, como valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1 y ordena en su art. 9.2 a los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, lo que permite corregir situaciones de desigualdad tradicionales, en particular de discriminación por razón de sexo, a través de medidas de acción positiva o de "derecho desigual igualatorio"6. En el Titulo primero, proclama en su art. 14 la igualdad de los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna, entre otros motivos, por razón de sexo, derecho al que la Constitución le confiere en el art. 53.2 la misma protección reforzada que a los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección 1ª del Capítulo II.
Estas dimensiones constitucionales de la igualdad están proyectadas en la LOI, que consagra en el art. 3 el principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo, especialmente en lo que se refiere a la maternidad, obligaciones familiares y estado civil, en el art. 8 considera discriminación directa por razón de sexo la derivada del embarazo y la maternidad y en el art. 14 explicita que la protección de la maternidad constituye un criterio general de actuación de los poderes públicos, con atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia7.
Ya con anterioridad la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, había modificado el ET para introducir la llamada tutela "situacional", y proteger así, frente al despido de la trabajadora, determinadas situaciones vinculadas al embarazo, maternidad y disfrute de derechos y licencias vinculados a los mismos. Comenzó así el legislador a acometer la tutela de la trabajadora durante el embarazo y el disfrute de los permisos, que completó la LOI con la ampliación del ámbito de prohibición del despido a otros supuestos.
Por su parte, el art. 4.2.c) ET reconoce a los trabajadores el derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, entre
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otros motivos, por razones de sexo. Esta disposición se complementa con la prohibición de discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo del art. 17 y, en particular, con los arts. 22, 23, 24 y 28, en relación con la clasificación profesional, la promoción y formación profesional, los ascensos y la retribución. Con todo, son múltiples los supuestos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo relacionados con el embarazo y/o la maternidad que han sido puestos de manifiesto por la jurisprudencia y que han conducido al reconocimiento, entre otros, del derecho a la retribución íntegra en los permisos para exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, al mantenimiento de complementos salariales en cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, al reconocimiento del permiso de lactancia completo a las trabajadoras a tiempo parcial...
Por lo demás, y pese a que la protección de la maternidad de la trabajadora ha sido objeto de preocupación por el Derecho del trabajo desde sus mismos orí-genes8y a que la maternidad constituye un hecho biológico de incontestable trascendencia social, sigue teniendo un encaje controvertido en el marco de la relación laboral9. Y, probablemente, lo seguirá teniendo en tanto no se consiga una participación igualitaria de los hombres en los permisos parentales y de conciliación y en las tareas domésticas y de cuidado de la familia a través de un modelo de familia corresponsable, exento de prejuicios y estereotipos de género. En definitiva, un patrón de familia en el que los dos miembros de la pareja tengan un trabajo remunerado con parecida dedicación y se repartan las tareas del hogar y el cuidado de los hijos/as, si los hay, un prototipo en el que ambos sean titulares de los mismos derechos y responsables de similares deberes, tanto en el ámbito laboral como en las responsabilidades familiares10. La LOI supuso un importante avance en la corresponsabilidad, pero aún queda un largo trecho por recorrer hasta conseguir permisos parentales igualitarios e intransferibles y una corresponsabilidad real y efectiva.
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En su versión originaria, el art. 119 del Tratado de Roma ya recogía el principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, con el objetivo de evitar el dumping social, objetivo coherente con el fundamento netamente económico de la Comunidad Económica Europea. Pero hasta el Tratado de Ámsterdam, que introduce ya en el Derecho originario el principio de no discriminación por razón de sexo en el empleo y la ocupación (art. 141 TCE), será la jurisprudencia del TJCE la que configure, con base fundamentalmente en la Directiva 76/207/ CEE, la tutela del embarazo como discriminación directa por razón de género. Esta creación jurisprudencial es posteriormente incorporada al derecho derivado a través de las directivas.
Así, en relación con el acceso al empleo, el TJCE afirmó que el trato desfavorable a una mujer relacionado con el embarazo o la maternidad constituía discriminación directa por razón de sexo, contraria a la Directiva 76/207/CEE -actualmente refundida en la Directiva 2006/54/CE-, cuando la candidata más apta no era contratada por razón de su embarazo. Y ello porque la negativa de contratación debida al embarazo solamente puede oponerse a las mujeres, y aunque el empleador hubiese contratado para el puesto a otra persona del mismo sexo, a otra mujer -asunto Dekker11-y pretenda justificar la negativa en el perjuicio económico que causa la inminente baja maternal. Es...
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