La tutela y la curatela
| Autor | Ángel Acedo Penco |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho civil, Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura |
| Páginas | 227-243 |
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1.1. Planteamiento. Sabido es que mediante la patria potestad se pretende proteger a los hijos menores de edad no emancipados y a los mayores de edad incapacitados judicialmente, cuidarlos, representarlos y administrar sus bienes.
Pero no siempre los padres, naturales o no, desempeñan tales funciones para los hijos, sino que, en ocasiones, por inexistencia o imposibilidad de aquéllos, el ordenamiento ha previsto otras instituciones tutelares o de guarda, sucedáneas o subsidiarias, de la patria potestad a la que suplen y que les sirve de modelo.
Las instituciones de guarda de los menores e incapacitados vienen a cumplir funciones similares a la patria potestad, comportando la necesidad de cumplir deberes específicamente determinados a favor de ciertos sujetos sin que exista, por lo general, relación alguna de parentesco con quien ejerce aquella función.
1.2. Caracteres. Señala la doctrina669 algunas características propias del sistema tutela que pueden sintetizarse en estas tres ideas: a) no hay solamente una función tutelar sino varias como la tutela, la curatela y el defensor judicial;
b) el sistema está presidido por la autoridad del Juez que interviene de manera decisiva en la constitución y desarrollo de las potestades tutelares; c) el interés superior del menor del menor e incapaz inspiran todo el sistema tutelar.
Sobre la tutela del incapaz el Tribunal Supremo aporta las siguientes líneas interpretativas670: 1º Que se tendrá siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. 2º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. 3º. El incapaz es una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos porque le impiden autogobernarse. No es un
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sistema de protección de la familia, sino exclusivamente de la persona afectada.
1.3. Regulación legal. El Código civil, en su libro I, dedica el título X a las instituciones de guarda bajo el epígrafe «de la tutela, de la curatela y de la guarda de los menores o incapacitados», dedicándole los artículos 315 al 306.
Han de tenerse en cuenta también los principios y disposiciones que afecten al ejercicio de los cargos tutelares contenidos en la LPJM y la LEC, en su caso.
1.4. Régimen común. Los artículos 215 al 221 CC contienen una serie de normas comunes que se aplican a las tres instituciones tutelares indicadas.
A. Modalidades. Tal como establece el primero de estos preceptos, mediante: 1º la tutela, 2º la curatela, y 3º el defensor judicial, se llevará a cabo, respectivamente, sobre los menores e incapacitados: a) la guarda y protección de la persona y bienes; b) solamente de la persona; c) solo de los bienes.
B. Índole judicial. Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
Las medidas de protección del artículo 158 CC podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, en cuanto lo requiera el interés de éstos671
C. Inexcusabilidad de los cargos nombrados. Sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos672
D. Publicidad registral. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela habrán de inscribirse en el Registro Civil .Dichas resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las oportunas inscripciones673 y se practicarán en virtud de la comunicación que la autoridad judicial deberá remitir sin dilación al Encargado del Registro Civil674
E. Indemnización por daños y perjuicios. La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento675
F. Régimen de prohibiciones. Se prohíbe a quien desempeñe algún cargo tutelar: 1º. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión. 2º. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses. 3º. Adquirir por título oneroso bienes del
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tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título676.
2.1. Concepto. La tutela es la institución de guarda más importante y, a la vez, la que concede una protección más parecida a la patria potestad ya que, prácticamente, tiene idénticas funciones que aquélla, a la que sustituye.
Se define la tutela como «la institución que sirve para la guarda, protección y representación de los menores no emancipados, y de los incapacitados no sujetos a patria potestad, y para la administración de su patrimonio»677. Desde una óptica funcional «la tutela se establece para encargarse de forma estable y permanente de la guarda y protección de ciertas personas y de sus bienes»678.
2.2. Personas bajo tutela. Estarán sujetos a tutela las siguientes personas6791º. Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.
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Los incapacitados, cuando una sentencia firme así lo haya establecido.
3º. Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, es decir, los incapacitados judicialmente mayores de edad, salvo que proceda la curatela. -
Los menores que se hallen en situación de desamparo de hecho.
2.3. Constitución de la tutela. Si bien la patria potestad la ejercen los padres sin necesidad de nombramiento alguno, por el simple hecho de ser progenitores, por el contrario, en el caso de la tutela se precisa un acto formal de constitución mediante el cual habrá de ser el Juez competente quien designe al tutor.
2.3.1. Obligados a promoverla. El Código civil señala a ciertas personas que han de instar el procedimiento para nombrar un tutor a una persona cuando se den las circunstancias legalmente prevista de desprotección y desamparo.
A. Ministerio Fiscal y el Juez. Cuando cualquiera de estos funcionarios, en el ejercicio de sus funciones y territorio de su competencia, tuvieren conocimiento de que existe alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedirá el Fiscal y dispondrá el Juez, incluso de oficio, la constitución de la tutela680B. Parientes. Tanto los parientes llamados a la tutela, como la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado, estarán obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare; en el caso de no hacerlo, serán todos ellos responsables solidarios dePage 230
la indemnización de los daños y perjuicios causados681
C. Terceros. Cualquier persona podrá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal o de la autoridad Judicial el hecho determinante de la tutela682.
2.3.2. Personas que pueden ser tutor. Para el nombramiento de tutor se preferirá, por este orden683: 1º. Al designado por el propio tutelado en escritura pública684. 2º. Al cónyuge que conviva con el tutelado. 3º. A sus padres. 4º. A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad. 5º. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá alterar tal orden e incluso prescindir de todas las personas en él mencionadas, en los supuestos en que el beneficio del menor o del incapacitado así lo exige. En todo caso, se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida familiar del tutor.
En defecto de las personas mencionadas, el Juez designará tutor a quien, por sus relaciones con el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo685
Podrán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra una causa de inhabilidad686
Si hubiere que designar tutor para varios hermanos, el Juez procurará que el nombramiento recaiga en una misma persona687
Podrán ser también tutores las personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados688
2.3.3. Sujetos que no pueden ser tutor. Están inhabilitados para el ejercicio de las funciones propias del cargo, y por tanto, no pueden ser tutores689
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Los que, por sentencia, estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, o de los derechos de guarda y educación, total o parcial.
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Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
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Los condenados a una pena privativa de libertad, mientras la cumplen.
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Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempeñarán bien las funciones y responsabilidades propias de la tutela.
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Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
6º. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
7º. Las personas de mala conducta o no tuvieren manera de vivir conocida.
8º. Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor oPage 231
incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.
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Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona, es decir, cuando no afecte al patrimonio del tutelado.
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Los excluidos expresamente por el padre o por la madre en testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado690.
2.3.4. Designación en testamento o escritura. A. Podrán los padres en testamento o escritura: a) nombrar tutor; b)...
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