El nuevo régimen jurídico de la tutela. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 26 de enero de 1984
| Autor | Gabriel García Cantero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil. Facilitad de Derecho. Zaragoza |
EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TUTELA CONFERENCIA PRONUNCIADA EN LA ACADEMIA MATRITENSE DEL NOTARIADO EL DÍA 26 DE ENERO DE 1984
POR
-
GABRIEL GARCÍA CANTERO
CATEDRÁTICO DE DERECHO CIVIL. FACILITAD DE DERECHO. ZARAGOZA
-
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE GUARDA Y PROTECCIÓN DE MENORES E INCAPACITADOS
Aunque en el Título I de la Constitución no se encuentran referencias específicas a la tutela de menores e incapacitados, creo que hay base constitucional, indirecta, pero suficientemente expresiva, para un desarrollo por leyes ordinarias de lo que se ha denominado el Derecho Tutelar.
Según proclama el artículo 10.1 CE., «el libre desarrollo de la personalidad» es fundamento del orden político y de la paz social, y no hay razones para negárselo tanto al menor, como al incapacitado, quienes por causas ajenas a su voluntad se ven en la imposibilidad de alcanzarlo o proseguirlo; en el caso del huérfano, por el fallecimiento de quienes hasta entonces lo aseguraban (art. 154-1.° que proclama el deber de los padres de procurar a sus hijos una formación integral), y en el caso de los incapacitados por la aparición de una enfermedad o deficiencia, física o psíquica, que impide a la persona gobernarse por sí misma (art. 200). Tales circunstancias tampoco pueden obstaculizar la satisfacción del derecho a la educación, la cual, conforme al artículo 27.2 CE. «tendrá por objeto -precisamente- el pleno desarrollo de la personalidad humana», ni, en su caso, que «reciban la formación religiosa y moral que está de acuerdo» con las convicciones de sus progenitores (art. 27.3 CE.).
Pero probablemente radica en el artículo 39 CE. el fundamento más claro de la institución tutelar, pues, de una parte, se exige a los poderes públicos que aseguren la protección jurídica de la familia, lo que requiere ineludiblemente la creación de adecuados mecanismos para hacer efectiva tal protección al faltar ambos tutelares de la patria potestad; y, simultáneamente, se asegura la protección integral de los hijos, lo que, por lo menos, significa, en cualquier eventualidad del tipo de las que originan la apertura de la tutela.
Entre ambos polos se mueve, a mi modo de ver, la intervención de los poderes públicos que, por un lado, han de proteger a la familia de modo efectivo por la insustituible función que desempeña, y, por otra, están constitucionalmente constreñidos a asegurar en todo caso la protección de los hijos, principalmente durante su minoría (pues al llegar a la mayoría se supone que actúa eficazmente el mecanismo de autoprotección), aunque no se excluye la existencia de mayores de edad necesitados de tutela, la cual incumbirá ejercerla, en primer lugar a sus padres, pues el 39.2 CE. no distingue entre la situación de mayoría y minoría de edad.
Me parece posible deducir que el legislador constitucional ha previsto en este ámbito una actuación subsidiaria de los poderes públicos, ya que el deber de «prestar asistencia de todo orden a los hijos» (matrimoniales o no) recae primordialmente sobre los padres «durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legálmente proceda» (art. 39.3 CE.), hipótesis esta última referida, sin duda, a la patria potestad prorrogada y a la incapacitación.
Cabe, por tanto, concluir que el modelo dibujado en el artículo 39 CE. en relación con la asistencia a menores e incapacitados, no es el de un Estado absorbente y monopolizador, sino el de un Estado que se coloca voluntariamente en segundo plano, aunque en actitud vigilante, recordando a todos los padres sus deberes naturales de asistencia respecto a sus hijos, al tiempo que proclama el derecho de éstos a recibir, en todo caso, una protección integral, para lo cual asume el compromiso de garantizarla. Se trata de una actividad complementaria y no excluyente.
Puede sintetizarse lo que antecede diciendo que la asistencia y protección de los menores incumbe, en primer lugar, a sus progenitores y a su familia, y que en defecto de los anteriores, recae sobre el Estado la obligación supletoria de llevar a la práctica la protección integral de los hijos.
El campo de actuación de las instituciones tutelares viene a cerrarse con el artículo 49 CE.: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran, y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos». No es posible analizar ahora el extenso contenido de esta norma; me interesa destacar que aquí se contempla tanto la incapacidad originaria, como la sobrevenida, así respecto de menores como de mayores de edad, siendo significativa la referencia a los derechos del Título I, entre ellos el libre desarrollo de su personalidad (artículo 10.1) y la protección integral (art. 39.2).
Adviértase, por último, que no hay en el texto constitucional ningún principio concreto que debe inspirar el régimen tutelar. Pero no correspondería a aquél, en mi opinión, un sistema que prescindiera totalmente de la familia, o que instituyera una tutela absolutamente funcionarizada, como la que describe Rodiére. No creo que sea éste el caso de la Ley de 1983 que sigue otorgando a la familia un papel importante en la organización de la tutela, como expondré a continuación.
-
DESIGNACIÓN POR LOS PADRES DE LOS ÓRGANOS DE GUARDA Y PROTECCIÓN
Dice el artículo 223: «Los padres podrán, en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados».
Probablemente es ésta la máxima concesión hecha por la reforma a la intervención de la familia en la nueva regulación de las instituciones de guarda y protección. Concesión sumamente razonable pues, en principio, nadie mejor que los padres están capacitados para decidir lo procedente respecto a sus hijos que vayan a encontrarse en tales situaciones al fallecimiento de aquéllos. Concesión que, en último término, facilita el cumplimiento del deber constitucional impuesto a tales padres por el artículo 39.3 CE. de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, durante su minoría de edad y en todos los demás casos en que legalmente procede.
Los precedentes inmediatos del artículo 223 hay que buscarlos en las derogadas reglas sobre la tutela testamentaria (2), aunque no existe una total identidad con el nuevo régimen al haber variado su eficacia y el ámbito de aplicación, por lo cual el recurso subsidiario a tales normas deberá hacerse con cautela. En algún aspecto el nuevo régimen resulta ser más amplio ya que, además de la tutela stricto sensu, cabe que los padres designen ahora otros organismos de guarda y protección, dada la dicción literal del artículo 223: «ordenar cualquier otra disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados». Pero con relación a su eficacia hay una importante diferencia, pues ya no se trata de un modo legal y automático de deferir la tutela (cfr. el derogado art. 204-1.°), sino de una disposición de los padres constitutiva de un presupuesto de la tutela judicial (3), vinculante, en principio, para el órgano jurisdiccional, aunque con posibilidad de denegación por concedérsele a éste facultades de control u homologación. Dice así el artículo 224: «Las disposiciones aludidas en el artículo anterior vincularán al Juez, al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo hará mediante decisión motivada». Puede concluirse, por tanto, que nos hallamos ante una tutela testamentaria judicialmente homologada. O, como dice Sancho Rebulljda, que no hay delación en sentido técnico, sino, acaso, vocación (4).
La nueva regulación ha tenido en cuenta, además, el carácter conjunto o concurrente de la potestad de los progenitores según resulta de la Ley de 13-V-1981, y ha introducido algunas reformas de detalle en aras de una mayor simplificación del régimen. Por otra parte, la facultad de establecer testamentariamente organismos de guarda y protección se reserva a los padres con exclusividad, ya que el extraño sólo está facultado para instituir un simple organismo de administración de los bienes transmitidos a título gratuito (cfr. art. 227). Lo que, al decir de O'Callaghan, no es un caso de tutela, sino, más bien, de funciones sustraídas a la tutela (5).
Veamos ahora cómo se regula la designación por los padres de los órganos de guarda y protección.
-
-
Sujetos
Se trata de los padres ejercientes de la patria potestad al tiempo de acordar la disposición. La facultad se atribuye a ambos padres, conjunta o separadamente. Cabe que la ejerciten el padre y la madre en un solo documento; por ej., testamento mancomunado allí donde está admitido, o escritura pública en la que concurren ambos progenitores. O que la ejerzan por separado; cada uno al otorgar su testamento (de cualquier clase que sea), incluso aunque sólo contenga esta disposición de voluntad, o en documentos notariales separados. Cabe, finalmente, que sólo uno de ellos haya hecho uso de la referida autorización, en cuyo caso ésta conserva plena validez. El caso de disposiciones por separado e incompatibles se resuelve ahora por el artículo 225 in fine.
No hace falta que ambos padres estén casados; la única condición necesaria y suficiente es no haber sido privado de la patria potestad al tiempo de otorgar tal disposición. No importa la situación de separación de hecho o de derecho que medie entre los padres, ni la de divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, con tal de que se conserve la titularidad de la potestad paterna, aunque su ejercicio, o la guarda y custodia del hijo, se encomienden por la sentencia al otro cónyuge.
Es indiferente por tanto que se trata de filiación matrimonial o extramatrimonial, con tal que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba