Constitución de la tutela. Nombramiento, capacidad y causas de inhabilidad del tutor

Resumen

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TUTOR - MENORES E INCAPACITADOS

Para la protección de la persona o bienes de los menores no emancipados y los incapacitados, se arbitran una serie de instituciones tutelares, entre las que hay que destacar la tutela. Tras la reforma operada por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, se instaura el sistema de tutela de autoridad y la constitución de la tutela es esencialmente judicial, sin perjuicio de cierto margen que se concede al ejercicio de la autonomía de voluntad como la designación de tutor por los padres en testamento o documento público notarial, o en documento de autotutela otorgado por el futuro incapacitado, mientras tenga plena capacidad de obrar. En este contexto, el presente estudio se va a centrar en analizar la constitución de la tutela, esencialmente en lo relativo a su nombramiento, y a la capacidad e idoneidad exigible para ocupar el cargo de tutor, para lo cual no solo haremos referencia a las resoluciones judiciales existentes en relación con la materia, sino también a las aportaciones doctrinales que han pretendido dar soluciones a la problemática surgida en relación con la misma.
GUARDIAN - MINORS AND INCAPACITATED PERSONS
The foremost of the series of institutions arranged for the protection of the person and assets of unemancipated minors and incapacitated persons is guardianship. The reform applied through Act 13/1983 of 24 October established a system of guardianship subject to official supervision. Guardianship is now essentially created by the courts, although a certain margin is allowed for the exercise of free will, as where parents appoint a guardian in a will or notarised public document or where a person who foresees becoming incapacitated in future appoints a guardian for him- or herself in a document executed while the person is still fully capable of acting legally. In this context, this study will focus on looking at the creation of guardianship, essentially as regards the guardian’s appointment and the capacity and fitness that may be required of a candidate for guardianship. References will be made not only to judgments concerning the matter but also to scholarly contributions that endeavour to provide solutions for the problems arising in connection with guardianship.

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Extracto

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Constitución de la tutela. Nombramiento, capacidad y causas de inhabilidad del tutor

I. Consideraciones previas

La existencia de menores de edad no emancipados o incapacitados no sometidos a patria potestad (prorrogada, en su caso) determina la necesidad de procurar la guarda y protección por medio de ciertas instituciones jurídicas de carácter subsidiario.

El artículo 215 del Código Civil enumera como cargos tutelares: «la tutela, curatela y el defensor judicial», especificando que, a través de ellos, y en los casos en que proceda, se realizará «la guarda y protección de la persona o bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores e incapacitados» 1. Además de consagrar lo que se ha denominado el principio de pluralidad de guarda legal que, tras la reforma por Ley 13/1983, de 24 de octubre, se ha instaurado en nuestro ordenamiento jurídico frente al sistema anterior de unidad de guarda, se posibilita, asimismo, el desdoble de la protección personal y patrimonial de la persona, llegándose a considerar que con la citada reforma tiene lugar una cierta «despatrimonialización» de las instituciones tutelares 2. En todo caso, y con la excepción de la curatela y la figura del administrador, que puede tener un contenido exclusivamente patrimonial, las demás -incluso la curatela del incapacitado (art. 289 del CC), y el defensor judicial-, mezclan ambas facetas. En general y en sentido amplio, la función tutelar viene a englobar a distintas instituciones de guarda, y resulta paralela a la patria potestad, pues tiene la misma finalidad y cumple el mismo objetivo, aunque con la importante diferencia que, mientras la Ley confía en la patria potestad y le da un amplio margen de libre arbitrio, no lo hace plenamente en las instituciones tutelares, y las somete a control judicial. Se puede decir que la función tutelar es subsidiaria a la patria potestad (respecto de los menores), y semejante (respecto a los incapacitados) 3. Junto a la tutela -órgano tuitivo por excelencia- y la figura del defensor judicial, se introduce un nuevo órgano de guarda de la persona, la curatela que, a pesar de haber sido regulada en nuestro Derecho histórico por las Partidas, no fue recogido por el legislador al elaborar el Código Civil de 1889. No obstante, tal enumeración legal, para un importante sector de la doctrina, supone un inexacto elenco de instituciones de guarda. Así, manifiesta ÁLVAREZ LATA que,

«por una parte, se omite toda referencia a la patria potestad y sus variantes -prorrogada y rehabilitada-, a la guarda de hecho -institución de facto, pero reconocida jurídicamente por el Código Civil-, y a la figura del artículo 299 bis; y, por otra, menciona entre ellas al defensor judicial, mención poco rigurosa, ya que esta figura no es sino un órgano eventual y temporal de representación de los menores e incapacitados que se superpone a otras instituciones y que actúa en supuestos muy determinados (art. 299)» 4. Por su parte, LETE DEL RÍO insiste en que también existen otras figuras mediante las que se provee la guarda y protección de la persona. El artículo 299 bis que encarga, en ciertos casos, al Ministerio Fiscal, la representación y defensa de la persona que debe ser sometida a tutela, y la de sus bienes a un administra

dor, si el Juez lo considera oportuno; en el artículo 227 se establece la posibilidad de un administrador de determinados bienes: los dejados a título gratuito a favor de un menor o incapacitado; y en el artículo 303 se reconoce la guarda de hecho 5.

Añade el artículo 216 del Código Civil que «las funciones tutelares constituyen un deber, que se ejercerá en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial». De este precepto se derivan tres principios básicos: 1. Los cargos tutelares representan un deber/función que se impone a las personas que asumen la guarda y protección de los menores e incapacitados 6. Es decir, se concede un poder, unos derechos, para cumplir unos deberes. La función tutelar, por tanto, constituye un deber jurídico que incumbe a toda persona nombrada y responde a una finalidad tuitiva y protectora, que se da en interés no del que la ejerce, sino del sometido a ella, siendo su contenido, un conjunto de derechos y deberes dirigidos a la realización de esta función 7. Al configurarse como deber, determina que únicamente se admita la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos (arts. 217 y 251 a 258 del CC con específica referencia al cargo de tutor; art. 291, que se remite a estas normas para regir las excusas al cargo de curador; y 301, que hace lo mismo en cuanto al cargo de defensor judicial; no así para la patria potestad prorrogada y rehabilitada que se rige por las normas relativas a la patria potestad, ni para los supuestos de tutela automática de las entidades públicas que se configura como irrenunciable -arts. 172.1 y 239 del CC-). El cargo tutelar se configura como un officium o cargo de ...

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