Capítulo segundo: Al bioderecho. La respuesta jurídico legislativa

Abogados Civil

Resumen

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I. La función del Derecho en general - II. Rechazo o tardenza para legislar, en general, sobre cuestiones bioéticas - III. Diversos modelos legislativos para regular las cuestiones bioéticas - IV. El "Quantum" de la legislación - V. La Constitución: El marco del bioderecho - 1. Construir el bioderecho desde la Constitución - 2. La protección constitucional de los derechos y libertades fundamentales - VI. La internacionalización del bioderecho - 1. Documentos de alcance universal - 1.1 La Declaración Universal de Derechos Humanos - 1.1.1 Génesis de la Declaración - 1.1.2. Sobre el valor jurídico de la Declaración Universal - 1.2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - 2. Documentos producidos dentro del marco europeo - 2.1. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos - 2.1.1. El Convenio Europeo de Derechos Humanos - 2.1.2. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos - 2.1.3. El CEDH y el ordenamiento jurídico español - 2.2. El Convenio de Oviedo - 3. Documentos surgidos en otros ámbitos regionales - 3.1. El sistema interamericano de protección de derechos humanos - 3.2. El sistema africano de protección de los derechos humanos

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Extracto

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Capítulo segundo: Al bioderecho. La respuesta jurídico legislativa

CAPÍTULO SEGUNDO

…AL BIODERECHO

LA RESPUESTA JURÍDICOLEGISLATIVA

Pero la respuesta bioética, aún siendo insustituible, es insuficiente; es necesaria, además, la respuesta jurídica, expresado con fórmula general; o, más restringidamente, la respuesta legislativa. Sin embargo, se constata históricamente un inicial rechazo o, al menos, un cierto retraso por parte del mundo del derecho en abordar estas cuestiones.

I. La función del derecho en general

Es ya un lugar común recordar el carácter social del derecho, de acuerdo con aquel conocido aforismo romano “ubi societas, ibi ius”, en el sentido comentado por los juristas de que toda organización social, con independencia de su amplitud y grado de desarrollo, precisa regular su funcionamiento y las relaciones entre sus miembros mediante normas que posibiliten la convivencia entre aquellos y faciliten la consecución de sus fines y objetivos. Se ha puesto de relieve su carácter social: el derecho no se comprendería sin la existencia de la comunidad humana.

Es también clásico resaltar las dificultades para dar una definición de derecho, recurriendo siempre a las consideraciones irónicas de KANT de que todavía andan los juristas afanándose por encontrar una definición del derecho. Se ha afirmado que tal dificultad viene provocada por muy diversas razones: la palabra “derecho” no tiene un sentido unívoco, pues dejando a un lado su significación extrajurídica (la idea de rectitud), ya en el ámbito estricto de lo jurídico asume una pluralidad de acepciones, motivada por la diversidad de perspectivas desde

las que es considerada; se trata de una compleja y multiforme realidad que se ha visto sometida históricamente a sensibles mutaciones y, a su vez, esta mutante realidad ha sido contemplada desde muy distintos enfoques y ópticas 1. Partiendo de esta idea previa del derecho como fenómeno social, los estudiosos han distinguido sus diversas funciones

2, que no son incompatibles entre sí ni implican confusión u oscuridad del concepto, sino que son diversos elementos integrados en el mismo:

– como un mandato dirigido a organizar las relaciones sociales: en esta primera función, el derecho es una reglamentación organizadora de la comunidad, un conjunto de normas destinadas a poner orden en las relaciones entre los hombres.

– bajo otro prisma, constituye una regla de conducta humana, tiene la función de ordenar o regular el comportamiento o acción del individuo en sociedad. En esta dimensión cabe hablar de la seguridad jurídica, es decir, la certeza de que determinado comportamiento está protegido por la garantía del derecho, de que no se está haciendo algo antijurídico.

– también el derecho se nos presenta como un medio para la solución de los conflictos humanos. Estos son inevitables dentro de la convivencia y son necesarios unos mecanismos de solución, previamente establecidos y de forma uniforme.

– finalmente, el derecho constituye la materialización entre los hombres de los ideales de justicia. Debe insistirse en este punto, como diré posteriormente, como elemento legitimador del derecho 3.

Desde la concepción tridimensional del derecho se han establecido tres elementos fundamentales que lo constituyen: el derecho como “hecho social”, como “norma” 4 y como “valor”, y así podría definirse como el conjunto de acciones sociales creadoras “de” o reguladas “por” normas que deben establecer un orden justo en un determinado contexto histórico 5, o también el derecho es el hecho social en la forma que le da una norma jurídica de acuerdo con un determinado cuadro o sistema de valores 6.

De todas formas, se trata de tres dimensiones o visiones de una misma realidad, y que, por tanto, no deben ser disociadas: el derecho tiene un componente social, normativo y axiológico, pero no es solo hecho social, ni solo norma ni solo valor, sino que estos tres elementos están necesariamente interrelacionados.

Esto nos introduce en una variante complementaria del tema que es preciso tener en cuenta por su importancia para el objeto de este estu-

dio: se trata de la validez del derecho. Pero como se ha establecido una triple dimensión del derecho, la validez deberá ser examinada desde cada óptica específica:

– así, desde la dimensión social del derecho se considerará su eficacia en la sociedad, es decir, el grado de conocimiento y aceptación que los ciudadanos tienen de las normas, o, dicho de otra manera, la eficacia que éstas tienen en la configuración del ideal de convivencia y defensa de los derechos de los ciudadanos que el derecho persigue. Con esto se quiere significar que no coinciden necesariamente derecho vigente y derecho eficaz, ni derecho válido y derecho vivido: dentro de esta perspectiva es muy importante valorar el papel que el derecho desempeña realmente como un medio para la solución de los conflictos h...

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