El tratamiento jurisprudencial del concurso de normas y del concurso medial
| Autor | Gabriela Boldó Prats |
| Cargo | Juez sustituta |
La Sentencia 729/2014 del Tribunal Supremo, en el recurso 1384/2014, (ponente: PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ) trata la relación entre el delito de usurpación de funciones y el delito de abuso sexual con prevalimiento; en concreto, estima el concurso de normas frente al concurso medial, y el argumento que arguye es que: "el segmento de conducta fue necesario para integrar la conducta, del primero de los dos que fue estrictamente funcional y circunscrito, a tenor del contexto, a la ejecución del segundo".
Para entender y valorar la sentencia del TS, que a su vez confirma la de la Audiencia Provincial de Barcelona, considero que es fundamental saber cuáles fueron los hechos que se declararon probados:
"El procesado XX mayor de edad y sin antecedentes penales, el 14 de noviembre de 2012, sobre las 0:30. horas, abordó un vehículo taxi en la esquina del Paseo de Gracia con Aragón de Barcelona, que era conducido por YYYY, que contaba con 26 años de edad en esa fecha, solicitando al conductor que le llevara al barrio del Carmel. Durante el viaje, y, con el permiso del conductor, pasó al asiento del copiloto y, en un momento posterior, le mostró un carnet, en el que aparecía una bandera de Cataluña, perteneciente en realidad a un partido político, y le dijo que era mosso d’esquadra y que estaba haciendo una investigación sobre la venta de droga en los taxis, excusa con la que comenzó a rebuscar en la guantera del vehículo entre la documentación de este, que solicitó al conductor, pidiéndole también su documentación personal, que YYY le entregó.
Llegados al barrio del Carmel, indicó al taxista que se detuviera en una calle sin salida, bajó del vehículo y registró el maletero, indicó al conductor que se bajara del coche, le cacheó y le hizo bajarse el pantalón y la ropa interior, indicándole que abriera las piernas para inspeccionarle el recto, accediendo a ello YYY, que, hasta el momento, creía en la condición de policía de XXX, quien en realidad sólo deseaba satisfacer sus deseos sexuales con esa actuación.
En esa situación XXX introdujo un objeto metálico alargado, una llave u objeto de similares características en el ano de YYY, al tiempo que le tocaba los testículos, se bajaba el pantalón y le rozaba con sus geniales, con esta actuación YYY se convenció de que XXX no debía ser policía. Regresaron al coche y XXX le dijo que le chupara la polla, contestano YYY, para intentar salir de esta situación, que mejor sería ir a un lugar más íntimo, a lo que accedió XXX reanudando la marcha el vehículo taxi y cuando circulaban por el Paseo Maragall el conductor advirtió la presencia del vehículo policial, al que hizo señales para que se detuviera como así hizo".
El fallo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona fue el siguiente: "se condena al acusado como autor responsable de: 1) un delito de abuso sexual con prevalimiento de los artículos 181 párrafos 1, 3 y 4, y 192 del Código Penal, en su redacción vigente introducida por la LO 5/2010...absolviéndole del delito de usurpación de funciones."
El debate jurídico a mi modo de ver versa sobre si estamos ante un concurso de normas, como sostiene el TS y la defensa, ante un concurso medial, según la opinión del Ministerio Fiscal, o bien el hecho de hacerse pasar por funcionario público generó dos delitos distintos: el de usurpación de funciones públicas y el de abuso sexual con prevalimiento, circunstancia que hizo que el tribunal ante la prohibición del non bis in idem, aplicase de manera extensiva del concurso de normas, aunque la antijuridicidad de ambos delitos no quedase totalmente castigada, absolviendo al condenado del delito de usurpación de funciones.
Considero que el acusado al hacerse pasar por agente de mosso d’esquadra, perseguía en todo momento un fin libidinoso, ya que entendía que esa actitud era necesaria para conseguir el prevalimiento, sin embargo, esa motivación o intención subjetiva no es suficiente para aplicar el concurso de normas ya que la antijuridicidad de los dos delitos que se cometieron, no queda absorbida en el...
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