Trata sexual de mujeres y prostitución forzada. Algunas notas críticas con motivo de la LO 11/2003
| Autor | Carmona Salgado, Concepción |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Granada |
| Páginas | 195-210 |
Page 195
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, trasladó sistemáticamente al Título XV bis del CP y, más concretamente, al apartado 2 de su artículol 318 bis, el que bajo la anterior normativa integraba el apartado 2 del art. 188, ubicado por la reforma de 1999 en el Título VIII del Libro II entre los delitos contra la libertad sexual, reenvío sistemático que personalmente censuré en su momento, más no por parecerme políticocriminalmente inadecuado el mencionado cambio de ubicación en si mismo considerado, sino por la nefasta manera en que legalmente se llevó a cabo1, pues la desproporción punitiva de la que hace alarde el propio tipo básico, cuya sanción oscila ahora entre los cuatro y los ocho años de prisión, se eleva nada menos que de cinco a diez años en el supuesto agravado de tráfico ilegal o inmigración clandestina si el propósito del sujeto consiste en explotar sexualmente a las personas, es decir, solo y exclusivamente cuando concurra ese específico elemento subjetivo del Page 196 injusto, que no precisa materializarse ulteriormente en ninguna clase de comportamiento relativo a la efectiva prostitución de las víctimas del tráfico o la inmigración previas. Ello significa que el legislador de 2003, con plena conciencia de lo que hacía, a la hora de configurar esta cualificación de primer grado de entre esa larga lista de cualificaciones que componen el interminable art. 318 bis, evitó añadir a su formulación típica el elemento que se supone consustancial a esta clase de actividades, ya se desarrollen en su fase inicial, encaminada a localizar y reclutar personas, sometidas a los designios del autor, ya en su fase posterior, destinada a trasladarlas efectivamente al país elegido para su explotación sexual: me refiero, como es lógico, a los medios comisivos, imprescindibles en la dinámica delictiva de este fenómeno criminal, sin los cuales su perpetración es difícilmente imaginable, y que, además, formaban parte hasta no hace mucho del anterior art. 188.2. Solo a la nefasta técnica legislativa seguida por la reforma de 29 de septiembre de 2003 en esta materia puede achacarse semejante despropósito, es decir, que tales medios hayan pasado en la actualidad a configurar, junto a otro grupo de circunstancias, una cualificación de segundo grado o hiperagravación, la del apartado 3 del art. 318 bis, viniendo de esta forma a repercutir genéricamente tanto sobre el tipo básico como sobre el agravado que ahora nos ocupa, pero sin desempeñar papel esencial alguno en relación a este último.
En otros términos: si el autor no emplea medios violentos, engañosos o abusivos en la recluta y posterior transporte de los inmigrantes destinados a la explotación sexual será imposible determinar el fundamento de la agravación de este tipo penal, que tendría que recaer, precisamente, en la concurrencia de dichos elementos, al poner de manifiesto la grave lesión que se infiere a la integridad moral de las personas con las que sexualmente se comercia y a las que se utiliza como si se tratara de meros objetos o instrumentos. No en balde, según este planteamiento, ésta y no otra es la verdadera razón que justifica la punición autónoma de esta clase de conductas, ya que desde la perspectiva de la libertad sexual, por lo general, no sobrepasan los meros actos preparatorios2.
Por este mismo motivo cabe asimismo entender que el fin de la citada explotación estará prácticamente siempre impregnado del correspondiente ánimo de lucro, pese a que la antigua fórmula del art. 188.2 no lo exigiera expresamente, como tampoco lo exige en la actualidad su homónimo art. 318 bis 2 CP, lo que, por absurdo que parezca, se traduce en la idea de que dicho elemento es irrelevante desde un punto de vista legal. Además, por razones de congruen-Page 197cia con la anterior normativa y, en particular, con la ubicación sistemática de aquel primer precepto entre los "Delitos relativos a la prostitución", debe seguir hoy identificándose dicha finalidad con el exclusivo propósito de someterla a la práctica de la prostitución forzada y no a otras prácticas de explotación sexual, como pudieran ser las relativas al negocio de la pornografía ilegal, que, en cambio, si se prevén respecto de los menores de edad e incapaces. Por ello, a efectos de aplicar el presente delito, bajo la actual normativa sigue siendo de todo punto indiferente, como lo era bajo la derogada, que las mujeres víctimas del mismo se hubieran prostituido con anterioridad a su comisión o, incluso, hubieran consentido inicialmente su traslado a un determinado país aceptando algún trabajo relacionado con esta práctica (v. gr., camareras, bailarinas de espectáculos, etc.)3, ya que lo definitivo a efectos típicos es que después se las prive de sus derechos fundamentales (entre ellos, sin duda, se encuentra el derecho a su integridad moral) al quedar sometidas a una auténtica forma de esclavitud4.
En consecuencia, si el ánimo de lucro y los restantes medios comisivos referidos no solo no aparecen recogidos como elementos típicos de la figura agravada del art. 318 bis 2 sino que, para colmo, el apartado 3 de dicho artículo los añade como circunstancias de agravación susceptibles de incrementar aún más la pena impuesta en el párrafo anterior, de por sí ya bastante severa, podemos, en principio, concluir lo siguiente: en primer lugar, ni la integridad moral ni los restantes derechos fundamentales de los extranjeros/inmigrantes constituyen el bien jurídico protegido en el nuevo delito de trata sexual; luego, de ser ello cierto, ¿cuál es entonces el interés por él tutelado? Y, en segundo término, tampoco existe un fundamento racional que justifique la agravación de una pena tan considerable como la que dicho tipo agravado establece, pues la mera finalidad de explotación sexual, sin más, resulta insuficiente a tales efectos, ya que no conlleva ningún resultado ulterior añadido en cuanto a la definitiva prostitución de las víctimas inmigrantes, que, de producirse, originaría un concurso de delitos con el art. 188.1 CP.
Sin embargo, como es de sentido común pensar que el contenido de este tipo, tal y como ha sido redactado por la reforma de 2003, no puede tener virtualidad práctica alguna si no se acompaña de la cualificación de segundo grado prevista en el apartado 3 del art. 318 bis, pues, por si sólo, está llamado a ser letra muerta, ya que la presencia de los citados medios comisivos, así como del ánimo de lucro en la mayor parte de los supuestos –por no decir en todos– resultan imprescindibles para dar vida a la conducta delictiva que encierra, el juez se verá, en todo caso, obligado a elevar en su mitad superior la pena de cinco a diez años establecida en dicho tipo, de por sí ya inicialmente agravada, resultando de este modo una sanción a todas luces desproporcionada, que provoca una exasperación punitiva injustificada –nos referimos a una pena de siete años y medio a diez años– y, sobre todo, absurda, pues esta innecesaria figura hiperagravada se podía haber evitado, simplemente, con haber trasladado la antigua fórmula del art. 188.2 al nuevo 318 bis 2.
Page 198No obstante todo lo dicho, está claro que el legislador de 2003 quiso asegurarse a toda costa la punición de la mencionada conducta, incluso en los supuestos en los que la persona/as cuyo tráfico se favorece hubiera deseado ejercer libremente la prostitución, aunque el autor del mismo llegara a beneficiarse a posteriori de su práctica sin la utilización de medios coactivos. Ilustrativa en este sentido se muestra la STS de 6 de octubre de 2003 (nº 1306/ 03) cuando señala que si la mencionada conducta se integra por promover, favorecer o facilitar el citado tráfico, desde, en tránsito o con destino a España, lo que se corresponde con una previsión legal sumamente amplia, "difícilmente cabe discutir que ha realizado actos comprendidos en el tipo quien ha recibido y dado acogida en España a una persona que entró ilegalmente en territorio nacional habiéndole sido remitida por quienes en el país de origen la habían reclutado, aún con su consentimiento, para que se dedicase en el nuestro al ejercicio de la prostitución. Ninguna duda puede plantear que tal conducta debe ser calificada como favorecimiento del tráfico ilegal de personas"5.
Pero es que la cuestión se vuelve harto complicada si retomamos el asunto relativo al contenido estricto de la agravación del tipo del art. 318 bis. 2 en la nueva versión que le confirió la LO 11/2003, pues las particulares circunstancias de necesidad y especial vulnerabilidad de la víctima que rodean los casos reales de trata sexual resueltos por los Tribunales, tales como carencia de medios económicos en general, asunción de deudas para poder pagarse el viaje, desconocimiento del lugar de destino, idioma, etc., aún cuando aquélla, como decíamos antes, haya inicialmente aceptado ser trasladada a otro país para ejercer en el la prostitución, son siempre proclives a la utilización por parte de los autores de medios comisivos coactivos, engañosos o abusivos a la hora de realizar el hecho delictivo.
La STS de 18 de julio de 2003 (nº 1045/2003), que versa sobre el antiguo art. 188.2 en relación al 188.1, recoge con enorme precisión la idea que acabamos de expresar: "el ejercicio de la prostitución fue asumido por las mujeres desde su país de origen (Colombia), pero no es menos cierto que fueron objeto de posterior engaño y lo que a las jóvenes se les prometió no se cumplió una vez introducidas en España... La oferta hecha a las mismas en Colombia, francamente interesante para mujeres necesitadas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba