Transformación e inscripción
| Autor | Ignacio Gomá Lanzón |
| Cargo | Notario de Madrid |
| Páginas | 243-253 |
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La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de septiembre de 2009 resuelve un recurso, planteado por este comentarista, en relación a una escritura de transformación y posteriores (aunque acordados en la misma Junta) reducción de capital de un euro y veintiún céntimos, para ajustar el valor de las participaciones, y aumento de capital con aportaciones no dinerarias.
El obstáculo principal que pone el registrador a la inscripción del mencionado documento es que «al no producir efectos la transformación a sociedad limitada hasta su inscripción en el registro, la reducción de capital y posterior aumento del mismo (con aportaciones dinerarias) se rige por la legislación de sociedades anónimas...», usando como soporte principal de su tesis la Resolución de la propia Dirección General de fecha 23 de febrero de 2001. Tal postura en la práctica supone tener que realizar la publicación que prevé el artículo 165 de la LSA para la reducción de capital y esperar el plazo de un mes sin que haya habido oposición de los acreedores (cosa que no se impone, salvo ciertos casos, en los arts. 80 y 81 de la LSRL), así como que en el aumento de capital las aportaciones de bienes inmuebles tengan que ser valoradas por expertos independientes mediante informe pericial (art. 38 LSA). Hay un segundo defecto, relativo a la inclusión en el balance que se incorpora por la transformación del aumento de capital que simultáneamente se acuerda.
En relación al primer obstáculo, que es el que principalmente nos interesa aquí, la Dirección General destaca que, en el momento de producirse los hechos, la normativa no es muy esclarecedora, porque los artículos 227 y 228 y LSA se limitaban a referirse al deber de inscribir la escritura y a la continuidad de la personalidad jurídica, y el párrafo segundo del artículo 90.1 de la LSRL entonces vigente decía escuetamente que «sin perjuicio de los efectos atribuidos a la necesaria publicación en el BORME, la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil», preceptos que admiten las dos posturas que se han propugnado sobre el carácter de la ins-
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cripción en el RM de la transformación: la que entiende que la inscripción es constitutiva y despliega su eficacia tanto en la esfera interna como en la externa; la más flexible, que atribuye eficacia a la transformación antes de la inscripción, en la esfera interna, y contempla la inscripción como trámite exclusivo para obtener la oponibilidad frente a terceros del acto sujeto a ella, de manera que el conocimiento extrarregistral no produce efecto alguno.
A continuación, la Dirección General examina su doctrina sobre la materia, que no ha sido uniforme. Así, en una transformación de anónima en colectiva con cambio de objeto, la Resolución de 5 de mayo de 1994 no estima necesaria la aplicación del artículo 150 de la LSA en cuanto a la publicidad y, en la misma línea, la de 2 de febrero de 1996 establece, para una transformación de sociedad anónima en limitada, que no es preciso que el preceptivo balance aprobado en Junta general se ajuste a la estructura prevista en la Ley de Sociedades Anónimas. Las de 20 de fe -brero de 1996 y 29 de marzo de 2000 no pueden adscribirse a una u otra línea de pensamiento porque en ambos casos se trata de sociedades anónimas con capital parcialmente desembolsado que se transforman en limitadas con acuerdos de condonación de dividendos pasivos, y la razón principal de su posición contraria a la inscripción es, más que la eficacia de la transformación, que la ley de sociedades de responsabilidad limitada exige el desembolso íntegro del capital social.
En cambio, en otra Resolución, alegada por el registrador en su nota, la mencionada de 23 de febrero de 2001, relativa a una transformación de anónima en limitada con reducción del capital social, estimó aplicables las normas de las sociedades anónimas para la debida protección de los acreedores.
Finalmente, la Dirección General, en la Resolución que nos ocupa, resuelve diciendo que en la actualidad, tras la entrada en vigor de la Ley 3/2009, el 4 de julio, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LMESM, en adelante), y aunque la misma por su fecha de publicación no sea aplicable al caso debatido, no puede desconocerse la existencia de su artículo 17.2, que sujeta los acuerdos "acompañados" a la transformación a las normas de la nueva forma social adoptada al señalar que «cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipos social». Por ello revoca el defecto, entendiendo que, aunque no estuviera en vigor en el momento de otorgarse la escritura, constituye un factor decisivo para encauzar la interpretación de un precepto anterior, como es el 90.1 de la LSRL.
La Resolución da la razón al recurrente y hoy comentarista, pero quizá sabe a poco en cuanto que la Dirección General parece aprovecharse de la reforma legal sobrevenida para solventar rápidamente el asunto sin entrar en el fondo de la cues-tión y, aunque sin duda da un espaldarazo a la tesis sustentada por el recurrente, no
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acaba de entrar en el fondo de la cuestión: el valor de la inscripción en relación a la constitución de las sociedades y, por ende, a su transformación, que era el núcleo fundamental de los argumentos usados por el recurrente, unidos a la lógica y el sentido común, y que, sin embargo, no son ni siquiera recogidos en los Hechos de la Resolución. Y lo malo es que esa falta de definición augura futuros problemas.
En efecto, aunque el artículo 19 de la LMESM sigue estableciendo que la eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil, el nuevo artículo 17.2 de la misma ley deja claro qué normas se aplicarán cuando la transformación «vaya acompañada» de otras modificaciones: las del nuevo tipo social. Parece ser que este precepto se incluyó por vía de enmienda para evitar los «criterios divergentes» de los regis-tradores mercantiles sobre esta materia, propiciados por la dicción del artículo 223 del RRM, que se refería a los requisitos inherentes a estas operaciones de «acompañamiento», pero sin precisar si eran los de origen o los de destino.
Parece, pues, que con la nueva regla queda resuelta la cuestión de los acuerdos «que acompañen» a la transformación, pero, en cambio, el artículo 17.2 no prevé qué normas se aplicarán cuando tales modificaciones no «acompañen» a la...
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