Tráfico de personas y explotación sexual

AutorLaura Pozuelo Pérez
Cargo del AutorProfesora Contratada Doctora de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid
Páginas451-477
I Introducción

Una de las principales manifestaciones del llamado fenómeno globalizador es el tránsito de personas desde los países empobrecidos a los países ricos, en busca de más y mejores oportunidades de supervivencia, al menos en teoría. No cabe duda de que la inmigración se ha convertido en los últimos años en un problema para España, que es, al fin y al cabo, la principal frontera de entrada hacia la Unión Europea: lo confirma el hecho de que el número de inmigrantes en España se ha cuadruplicado en los últimos cinco años: en 1998 entraron 56.264 y en Page 452 2002 fueron 443.0851. Parece claro que es necesario adaptarse a esta realidad y hacer frente a un número cada vez mayor de personas necesitadas no sólo de un trabajo, sino de lo más básico: alimento, sanidad, educación... Ahora bien, la respuesta que desde el punto de vista legislativo se ha aportado en los últimos años a esta situación deja mucho que desear, no sólo en lo que atañe a la Ley de Extranjería y su reglamento de desarrollo2, sino también en la regulación penal del tráfico ilegal de personas e inmigración clandestina que, por un lado, criminaliza prácticamente cualquier conducta relacionada con ese tráfico o inmigración, aunque consista en socorrer al inmigrante; por otro, mezcla en el mismo precepto, el 318 bis, conductas de apoyo al tráfico ilegal o inmigración clandestina con situaciones de explotación de los inmigrantes, tanto para llegar a España como para sobrevivir en ella, hasta el punto de tratar los dos fenómenos de forma prácticamente idéntica -con irrisorias diferencias de penalidad-. Pero el problema no se plantea únicamente en el plano legislativo: resulta llamativo que la jurisprudencia, a la hora de enjuiciar los supuestos de explotación sexual apenas condene los delitos de agresiones sexuales de los que son víctimas las personas que son obligadas a prostituirse contra su voluntad. Lo más frecuente es que la condena se limite a un delito relativo a la prostitución, como si los otros atentados contra la libertad sexual que se producen en estos supuestos de prostitución tuvieran menos importancia y merecieran por ello una menor atención.

Dado que los problemas del tipo básico del art. 318 bis -promover, favorecer o facilitar el tráfico ilegal de la inmigración clandestina de personas- van a ser analizados en otro trabajo inscrito en este mismo proyecto de investigación, me centraré en algunos aspectos de la explotación de la inmigración que entiendo resultan especialmente preocupantes tanto por los bienes jurídicos afectados como el tipo de víctimas afectadas: en concreto, el tráfico ilegal o inmigración clandestina para la explotación sexual de las personas (318 bis 2 y 3) y su relación con los delitos relativos a la prostitución (187 y 188).

II La regulación legal del problema: los artículos 187, 188 y 318 bis del código penal y sus diferentes modificaciones legales

La explotación sexual de ciudadanos extranjeros en España responde a una dinámica lamentablemente bien conocida: estos ciudadanos, básicamen-Page 453te mujeres, emigran de su país de origen contrayendo una deuda con frecuencia muy alta para conseguir cruzar la frontera española, deuda que después deben saldar a través del ejercicio de la prostitución, dato este último que suelen desconocer. En concreto, el modus operandi suele ser el de "captación" 3: una o varias personas, que pueden ser tanto de nacionalidad española como extranjera con residencia en España viajan a determinados países (principalmente de Sudamérica y de países de Europa del Este) para reclutar chicas que se dediquen a la prostitución en España. La captación incluye la oferta no sólo del trabajo en España, sino también de la documentación necesaria para entrar en el país, así como de los gastos de avión y de dinero para poder entrar como turista en España. Los captadores indican a las víctimas que esa inversión debe ser reembolsada con el dinero obtenido por el trabajo en el país de destino. De este modo contraen una deuda que les ata a los captadores y a quienes colaboran con ellos.

Aquí hay que diferenciar dos grupos de casos: las mujeres que viajan a España sabiendo que van a dedicarse a la prostitución y las que viajan engañadas, pues se les ha contado que se dedicarán, por ejemplo, al servicio doméstico o a la hostelería. En el primero de estos casos no hay engaño en cuanto a la actividad a realizar, pero sí suele haberlo en cuanto a las condiciones: no sólo se prostituyen en un régimen de cuasi esclavitud4 sino que la deuda que inicialmente se les dijo que tendrían que saldar en España, cuando llegan a aquí aumenta considerablemente o varían las condiciones de pago, que se convierten en draconianas.

¿Cómo regula nuestro Código penal esta situación? La respuesta no es fácil, puesto que el vaivén legislativo que las leyes penales han experimentado en los últimos tiempos no aporta precisamente claridad. Page 454

Por un lado, se encuentran los delitos relativos a la prostitución, que sancionan determinadas situaciones de explotación sexual, diferenciando distintas modalidades de comisión. Estos delitos, regulados en los arts. 187 y 188 de nuestro Código penal, no hacían referencia expresa a la explotación sexual de ciudadanos extranjeros hasta que la L.O. 11/1999 introduce un segundo apartado en el art. 188 sancionando a quien directa o indirectamente favorezca la entrada o salida del territorio nacional de personas con propósito de explotación sexual, ya sea con violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima5. Pero esta regulación no dura mucho, ya que la L.O. 11/2003 suprime este apartado del art. 188 y pasa a sancionar en el 318 bis 2 y 3, dentro de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, el tráfico ilegal o inmigración clandestina con el propósito de explotación sexual de las personas. Pero no lo hace con idéntica redacción a la del apartado suprimido sino que sanciona, por un lado, el tráfico ilegal de personas con el propósito de su explotación sexual y, por otro, esa misma conducta cuando media ánimo de lucro, violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad, de especial vulnerabilidad de la víctima, minoría de edad, o poniendo en peligro la vida, salud o integridad física.

Para culminar con las modificaciones, la L.O. 11/1999 introduce el apartado 4 del artículo 188, estableciendo una regla concursal por la que, en los delitos relativos a la prostitución, se sancionan de forma independiente las concretas agresiones o abusos sexuales que sufra la víctima obligada a prostituirse; no parecía necesaria esta regla cuando el problema concursal podía resolverse de todos modos sin ella, pero entiendo que resulta positivo esta aclaración por parte del legislador de que los atentados contra la libertad sexual en caso de que se obligue a alguien a prostituirse pueden no agotarse en el injusto del art. 188, aspecto que, sin embargo, y como se verá más adelante, no parece tener suficientemente en cuenta la jurisprudencia.

Este es el confuso panorama legislativo del fenómeno de la explotación sexual de ciudadanos extranjeros y que obliga, para poder aportar una perspectiva más o menos clara y ordenada del problema de cómo calificar el tráfico ilegal para la explotación sexual de ciudadanos extranjeros, a analizar todos los preceptos mencionados.

Comenzando por el artículo 187 del Código penal, en él se sanciona la inducción, promoción y facilitamiento de la prostitución de un menor de edad o incapaz, agravándola en caso de que los hechos se realicen con prevalimiento Page 455 de la condición de autoridad o funcionario público o de que el culpable pertenezca a una organización o asociación, aunque sea transitoria, que se dedique a esas actividades. Por su parte, el art. 188 sanciona a quien use violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima para que otro ejerza la prostitución o se mantenga en ella o a quien se lucre explotando la prostitución, incluso con consentimiento de la víctima6, imponiendo una pena más alta si hay prevalimiento de condición de autoridad o funcionario público o si la víctima es menor de edad. Establece asimismo este precepto que se sancionarán de forma independiente los delitos de agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.

Atendiendo a esta regulación, el tráfico de ciudadanos extranjeros para explotación sexual encajaría con cualquiera de estos dos preceptos: si se trata de sujetos menores de edad, serían aplicables el 187 o el 188.3, en función de las conductas y medios empleados. Si las personas a quienes se explota sexualmente son mayores de edad, se aplicaría entonces el 188, ya sea en su tipo básico, ya sea en sus tipos agravados.

¿Qué papel cumple, entonces, el art. 318 bis 2 y 3? En principio, se podría decir que este precepto resulta aplicable, en la práctica, a aquellos supuestos en los que, como hemos visto, se "capta" a personas fuera de España para que ejerzan aquí la prostitución contra su voluntad, y los arts. 187 y 188 a aquellos casos en los que los ciudadanos extranjeros, una vez que se encuentran, legal o ilegalmente, ya en España, son prostituidos contra su voluntad. Pero entonces la única diferencia entre uno y otro supuesto sería el movimiento de personas, habitualmente de entrada en España, por vía de tráfico ilegal o inmigración clandestina -aunque el 318 bis también sanciona ese tráfico o inmigración desde España o en tránsito por España-; esto es, en ambos casos hay una explotación sexual, pero en uno de ellos hay, además, un tráfico...

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