Funciones tradicionales de la teoría de las fuentes en el derecho administrativo. Claves para su apertura
| Autor | Eberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle |
| Páginas | 268-281 |
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La teoría de las fuentes en el seno del derecho administrativo clásico desempeña tres funciones fundamentales:
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en su vertiente más elemental, sirve para identificar las normas que integran esta rama del Derecho (leyes, reglamentos, principios, etc.) y su aplicabilidad al caso concreto (las fuentes como esquema para la resolución, administrativa o judicial, de una controversia);
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proporciona, en segundo término, una «plantilla» en la que situar ordenadamente las múltiples y variadas normas con relevancia, sus relaciones y formas de composición o depuración (las fuentes como constelación y sistema ordenado);
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y, finalmente, facilita las «claves» que permiten reconstruir el puzle que cada sector o ámbito del derecho administrativo representa, con la suma de las distintas partes (las fuentes como explicación o reconocimiento de un sector).
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Con ello se satisfacen, respectivamente, tres necesidades básicas:
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hallar la norma aplicable al caso, tanto en sede administrativa como judicial (por ejemplo: si al contrato en cuestión le resulta aplicable o no la legislación de contratos administrativos);
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advertir si la posición relativa de las distintas fuentes resulta correcta, de conformidad con el sistema establecido (v. gr.: si el reglamento ejecutivo respeta la ley; si el organismo regulador desborda la delegación legislativa de que ha sido objeto);
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componer las distintas reglas de juego para conocer el funcionamiento del sector o ámbito de que se trate (las normas que explican y regulan el sector de los servicios económicos en la Unión europea, por ejemplo).
El sentido básico del estudio de las fuentes reside, primero, en la tipificación de las fuentes de las que se nutre esta rama del derecho; y, segundo, en el establecimiento de su prelación o posición relativa en el conjunto. y ello por referencia, en primer término, al caso concreto y singular para la resolución del problema planteado.
Dentro de esta función primaria conviene retener y no difuminar tres aspectos, que hoy mantienen su actualidad:
(i) la enumeración e identificación de las fuentes del derecho administrativo.
Pese a la madurez de la disciplina, no es ésta una cuestión resuelta de una vez por todas, acaso por la complejidad y el carácter cambiante del sistema, al que antes se ha hecho referencia19.
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La indagación, por tanto, no termina con el estudio singular de cada elemento (con el debate sobre el papel de la costumbre o del precedente en el seno del derecho administrativo, por ejemplo). siempre se descubren astros nuevos. las constituciones, por ejemplo, representan verdaderas fuentes de reconocimiento del derecho20, de normas implícitas, que es necesario explorar.
La sobreabundancia de normas escritas en la actualidad no impide, pues, el hallazgo o reconocimiento de algunas fuentes y, con ello, el surgimiento de nuevas dificultades y retos. así ocurre cuando es necesario inducir del vértice mismo del ordenamiento una norma jurídica no escrita, como el principio de proporcionalidad21, convertido por cierto en el principio más invocado ante los tribunales, muy por encima del principio de igualdad22. o cuando la jurisprudencia extrae de los principios constitucionales de los estados miembros de la Unión europea, a través de un análisis comparado, derechos o principios a nivel comunitario europeo23.
(ii) las relaciones entre los distintos actos jurídicos provenientes de diversos ordenamientos.
También la relación que cada una de las fuentes guarda con las demás acapara numerosos debates de no fácil solución, a consecuencia, por ejemplo, de la interacción de las distintas fuentes y ordenamientos, como sucede, por sólo citar un par de supuestos, en el ámbito del derecho local en el esquema español24, o en la arena global, donde se generan constantes conexiones entre los ordenamientos nacionales, supranacionales, y regímenes internacionales de carácter sectorial25.
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Las relaciones de supremacía de la constitución nacional y de preferencia del derecho comunitario sobre el ordenamiento estatal no constituiría sino un ejemplo más en este sentido26.
(iii) la determinación de la posición relativa de cada una de las fuentes.
La prelación de fuentes sirve –y es ésta su función más primigenia– para que el órgano jurisdiccional –y la administración– pueda resolver el caso27.
Existe, pues, una relación evidente entre el concepto y sistema de fuentes y la función judicial, y en cuya virtud fuente es todo aquello que proporciona al juez o tribunal –y, habríamos de añadir, a la administración– las normas para decidir el caso, de modo que no pueda rehusar su resolución con el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, sino que habrá de recurrir a la prelación de fuentes para hallar la solución (por ejemplo, acudiendo a la costumbre y a los principios generales del derecho)28. así ha sido en el ámbito del derecho civil, y lo es también en el del derecho administrativo.
Si la función primaria consiste en identificar el Derecho aplicable al caso, la segunda se resuelve en controlar el sistema de producción normativa que la constitución y las leyes de fuentes hayan prescrito. la primera, pues, sirve para hallar la norma jurídica que predetermina la solución; la segunda, en cambio, para asegurar la ley de fuentes: las normas constitucionales y legales reguladoras del sistema (con su evidente y amigable apertura, por lo demás, hacia el exterior)29.
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En esta finalidad prescriptiva –situada en el plano del deber ser–, el derecho administrativo completa la labor que compete al derecho constitucional cuando se ocupa de velar por las reglas de creación del derecho que la constitución instaura (actos normativos y relaciones entre éstos)30.
Tres observaciones podrían aquí destacarse:
(i) al derecho administrativo le importa detectar, entre otros extremos, si las normas que maneja respetan el sistema de prelación y los requisitos formales y materiales que, para la producción normativa, se hayan establecido, en particular por referencia al ejecutivo y a las múltiples administraciones públicas31.
(ii) la función prescriptiva acompaña a la entera vida de la norma (en particular de la legislación secundaria), desde su nacimiento. no se agota con la observancia de las exigencias establecidas en el momento de la producción normativa –reserva de ley, principios de jerarquía, o de tantos otros, y cuya infracción se sanciona con la nulidad absoluta–32. el control se extiende, primero, a la inter-pretación y aplicación que del bloque normativo se haga en cada caso, y, segundo, a la «cobertura» de cada actuación administrativa, señaladamente cuando la ley habilitante delega poderes a las administraciones, asigna objetivos sin concretar los medios, u otorga un margen de autonomía, entre otros ejemplos característicos. se trata de un control dinámico:
La Universidad, el ente local, el organismo regulador, el banco central… realizan actividades jurídicas, prestacionales o materiales de todo tipo a diario.
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Todas ellas han de ser examinadas a la luz de la delegación legislativa –operada por la constitución y/o las leyes– para determinar si aquéllas se mantienen dentro de la «cobertura» –a modo de WiFi– que les conecta con la legitimidad democrática y las exigencias del estado de derecho33.
(iii) la justicia administrativa vela por esta función. los jueces y tribunales no sólo buscan la norma aplicable al caso (función primaria del sistema de fuentes), sino que se cuestionan la legitimidad de la norma relevante para la resolución del caso, bien sea, por ejemplo, por su compatibilidad con la ley, la constitución, el derecho de la Unión europea, u otras normas provenientes más allá de las fronteras; bien por el respeto de procedimiento de elaboración. la función prescriptiva adopta un lenguaje binario (si es legítimo o ilegítimo; si está bien o mal; si es legal o ilegal; si se puede o no hacer).
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