La tradición traslativa del dominio (El Código civil español y el sistema iberoamericano)
| Autor | Luis Moisset De Espanés |
| Cargo | Catedrático de Derecho Civil Universidad de Córdoba (Argentina) |
| Páginas | 771-786 |
I. INTRODUCCIÓN
La exigencia de la tradición como elemento indispensable para la transmisión de un derecho real remonta al Derecho romano y se ha mantenido en gran parte de los países de Iberoamérica, a donde llegó a través de la legislación española.
Los estudiosos del Derecho comparado, al analizar los distintos sistemas vigentes en el mundo contemporáneo, dentro del llamado derecho «romanista» encuentran una familia, que puede denominarse «iberoamericana», y presenta una serie de características comunes, una de las cuales es, precisamente la exigencia de la «tradición de la cosa», como modo constitutivo del derecho real que se desea transmitir. La exigencia de este requisito remonta al Derecho romano, desde donde pasó a la antigua legislación española, y se ha mantenido en su Código civil 1, pese a que el proyecto de García Goyena proponía dejarlo de lado, para adoptar el sistema consensualista francés 2.
En este momento nos parece oportuno recordar que en marzo de 1986, por iniciativa de un grupo de juristas italianos —en especial estudiosos del Derecho romano— que integran el ASSLA (Asociación de Estudios Sociales Latinoamericanos), se rindió homenaje en Roma al codificador argentino don Dalmacio Vélez Sársfield, completando de esa manera un ciclo destinado a recordar a los grandes codificadores de América Latina, y en el que antes se había analizado la obra de don Andrés Bello y de Augusto Teixeira de Freitas.
Los estudios efectuados por ese grupo de investigadores ponen de relieve la influencia que ha ejercido y continúa ejerciendo el Derecho romano en los sistemas jurídicos actualmente vigentes, a través de la supervivencia de instituciones, métodos, y exigencias o requisitos como el de la «traditio rei», que ahora nos ocupa, y que se mantiene en la mayoría de los códigos de la familia iberoamericana de derecho, como bien señala José Luis de los Mozos, al afirmar que representa «lo mejor de la tradición romanista, que, en cambio, se ha perdido en otros Códigos europeos, perviviendo en otros muchos de América como testimonio de la común tradición hispánica» 3.
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ETIMOLOGÍA DEL VOCABLO
La palabra «tradición» proviene del latín «tradere», vocablo que significa «transmitir», y éste es el significado corriente que se le da al vocablo 4.
Ocupándose del tema un destacado jurista argentino ha dicho que esta primera forma de «tradición» se da «cuando una generación recibe en el tiempo ideas y costumbres que como herencia espiritual le transmiten las que le precedieron» y «con ese sentido la palabra “tradición” o su derivada “tradicional” sirven para designar formas de vida que tienen abolengo de añejidad» 5.
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SIGNIFICADO JURÍDICO. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
A partir del concepto de «transmisión», o «entrega», la palabra toma un significado preciso en materia jurídica: «entrega de una cosa» 6. Pero, aun dentro del campo jurídico, el vocablo se emplea a veces con un significado más lato, y comprende la transferencia o transmisión de derechos, aunque no haya «entrega de la cosa» 7, como vemos en la llamada «traditio brevi manu».
Esto no debe sorprendernos, pues como lo destaca PUIG BRUTAU, los hombres de derecho con frecuencia nos preocupamos por establecer los requisitos o condiciones que caracterizan una institución y, a renglón seguido, creamos excepciones que consideramos necesarias para el buen funcionamiento práctico de esa institución 8. Este fenómeno se produce en materia de posesión y de tradición, y lo veremos surgir a cada paso a medida que analicemos el tema que hoy nos ocupa.
La «traditio» aparece en el Derecho romano reemplazando a la «mancipatio» y a la «in iure cessio», como una forma más espiritualizada y práctica de transmitir la propiedad de la cosa. En esa primera etapa la «entrega material» constituye un elemento esencial de la figura, pero —a medida que transcurre el tiempo y evolucionan el pensamiento y las costumbres jurídicas— aparecen una serie de sucedáneos, en virtud de los cuáles se produce el efecto jurídico de transmitir la propiedad, sin que sea menester la «entrega material» de la cosa y, por extensión, esos modos de transmisión de la propiedad van a quedar comprendidos dentro del significado genérico del vocablo «tradición», hasta que aparecen sistemas en los cuáles se prescinde totalmente de la entrega de la cosa para producir la transferencia del derecho, como el sistema del mero «consentimiento», del Código civil francés, o el de la «inscripción constitutiva» en un Registro, de tipo germánico.
Destacamos, entonces, que en una primera etapa la «tradición» era la «entrega material» de la cosa 9, que producía como efecto la transferencia del derecho real de dominio.
Luego se extiende a la entrega para la transmisión o constitución de otros derechos reales, para llegar a comprender — incluso— hipótesis en que la entrega tiene por finalidad la transmisión de derechos que no son reales 10. Esta etapa la vemos reflejada en nuestro Código civil, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas, que nos habla de «la entrega de una cosa», con el fin «de transferir solamente el uso o la tenencia» 11 y, de manera concordante, cuando al tratar de la simple tenencia (que es típica del ejercicio de derechos meramente personales), nos dice que «sólo se adquiere por la tradición» (art. 2460 del Código civil argentino).
Creemos, de esta forma, haber ejemplificado suficientemente lo proteico y multiforme que es el vocablo tradición.
II. DERECHO COMPARADO
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MERO CONSENTIMIENTO (SISTEMA FRANCÉS)
La doctrina suele señalar que con el correr del tiempo aparecen formas espiritualizadas de tradición, como el «constituto posesorio», o la «traditio brevi manu» y, además —que en Francia se había generalizado la costumbre de incluir en los contratos cláusulas en lasque se manifestaba que por ese acto se transmitía el derecho o se hacía entrega de la posesión de la cosa, es decir, que se reemplazaba la entrega material («traditio rei»), por una especie de «tradición instrumental» 12, que se convertirá en el antecedente de las posteriores reformas legislativas. Aunque estas costumbres estaban en su origen limitadas a casos en que el «título» constaba en un documento, principalmente en el caso de venta de inmuebles, pesarán sobre el ánimo del legislador cuando se decida a suprimir el requisito romano de la tradición para todas las hipótesis, sea que se transmita un derecho real sobre inmuebles, sea que ese derecho recaiga sobre bienes muebles.
Vemos así que a comienzos del siglo XIX el Código civil francés, en su afán de vigorizar los efectos de la «libre voluntad» de las partes, suprimiendo cortapisas «formales», y «espiritualizando» el derecho, suprime el requisito de la entrega material de la cosa y admite que el solo consentimiento produzca la transmisión del dominio 13. Aparece así lo que podríamos denominar «tradición mero consenso», como un sistema vigente en Francia y en los países que adoptaron el Código civil francés, como Bélgica, Luxemburgo y Mónaco.
En este sistema pueden ubicarse tanto el viejo Código italiano de 1865 como el actualmente vigente de 1942 14, el moderno Código de Portugal de 1967 15, y los Códigos de Checoslovaquia 16 y Polonia 17, entre los países que pertenecieron al sistema socialista de Derecho.
En América Latina han optado por la tradición «solo consenso» el derecho boliviano 18, el de la República Dominicana 19 y el de Haití 20, que siguieron de manera directa al Código civil francés, y luego de manera indirecta —siguiendo ya al Código italiano—, los Códigos de Venezuela 21 y de Paraguay de 1987 22. Por su parte, el de México admite que el mero consentimiento produce la transmisión del dominio entre las partes, pero exige la tradición para que pueda oponerse a terceros 23, y el mismo camino ha seguido Costa Rica 24.
Finalmente, el Código peruano de 1984 exige la tradición para los muebles, pero para los inmuebles admite que la transmisión se opere por el solo consentimiento 25.
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INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA (SISTEMA ALEMÁN)
En el Derecho alemán nace un nuevo modo constitutivo, aplicable a los inmuebles, en el cual se reemplaza la entrega de la cosa por la inscripción en un registro. Puede decirse entonces que en lugar de la «tradición real», tenemos allí una «tradición inscriptoria», de carácter constitutivo, que produce el cambio de titularidades en virtud del asiento registral.
Sobre el punto es interesante recordar las palabras del gran jurista brasileño FREITAS, quien con notoria claridad explicaba: «En cuanto a los inmuebles, la tradición consistirá en la inscripción o transcripción de los títulos respectivos en el Registro Conservatorio» 26. Veremos luego que muchos de los Códigos americanos han seguido caminos semejantes.
En el sistema jurídico argentino existen algunos ejemplos de aplicación de la «tradición inscriptoria», en materia de dominio de automotores 27 y de caballos pura sangre de carrera 28. Vemos allí otras hipótesis en que la «tradición» no requiere la entrega material, sino que el dominio se transfiere al adquirente por medio de la inscripción registral.
En estos casos la «entrega material» de la cosa se mantiene tan sólo como una «obligación de dar», cuyo fin es permitir que el nuevo dueño haga efectivo el ejercicio de su derecho de propiedad, que es adquirido en el momento en el cual se efectuó a su favor el cambio de titularidad registral.
Debemos recordar además —aunque no podamos ahora detenernos en el punto— que en el sistema germánico el acto transmisivo, ya sea la inscripción en el registro, para los inmuebles, o la entrega de la cosa para la generalidad de los muebles, se transforma en un «acuerdo abstracto», totalmente independiente de la «causa» que dio origen a la obligación de transmitir. Si la voluntad de transmitir está presente en el acuerdo, el acto de transmisión será válido e irrevocable, aunque no haya existido una obligación previa que le diese fundamento.
III. SISTEMA IBEROAMERICANO (ENTREGA MATERIAL)
Frente a la...
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