Los trabajos periféricos y el esfuerzo por unificar su regulación.
| Autor | Antonio Ojeda Avilés |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Sevilla |
| Páginas | 39-57 |
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Como decía Brian Bercusso, "el uso de las herramientas del Derecho del Trabajo para analizar el concepto de trabajador ha sido desafiado como nunca antes por la desintegración de la relación de empleo típica y la emergencia de nuevas formas de trabajo. Es necesario determinar qué elementos del contrato de trabajo habría que enfatizar para los diferentes propósitos sociales2.
Durante varias décadas los límites del contrato de trabajo han permanecido estáticos, con las mismas dudas sobre las zonas grises que aparecían alrededor de sus fronteras y los mismos debates sobre el fraude y la simulación de figuras contractuales. El debate se centraba en la aplicación de los criterios para considerar o no laboral a una relación de trabajo, pero no existía, o no parecía existir, una preocupación por la fuerza reactiva del contrato de trabajo allí donde encontrara supuestos que correspondieran a su perfil. Romagnoli lo expresó claramente al definir al Derecho del Trabajo como un Derecho de frontera, en continua expansión hacia nuevos supuestos. Se hablaba de la relación laboral normal (Normalearbeitsverhältnis) y del contrato de trabajo típico, conceptos que reinaron pacíficamente al menos desde la Ley Wagner (USA) de 1935.
A partir de los años ochenta, con la globalización e informatización del trabajo y la atomización de las empresas, este ámbito seguro y tranquilo comenzó a sufrir estremecimientos de intensidad progresiva en donde las fronteras se tornaron difusas y
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los especialistas comenzaron a preguntarse a dónde iba el Derecho del Trabajo3. El contrato de trabajo, como un nuevo Imperio Romano, comenzó a sufrir invasiones en sus fronteras y al cabo de algunos años emergió una nueva geografía jurídica en donde se advertía un repliegue del tipo contractual y una amplia franja circun-dante de dudosa adscripción, donde pululaban numerosas situaciones jurídicas sin determinar. Algunos autores comenzaron a hablar de la insuficiencia del contrato de trabajo para explicar todos los fenómenos de laboralidad, y otros postularon la aplicación del Derecho del Trabajo a todo tipo de trabajo personal, o como ellos decían, la creación de un "Derecho del Trabajo sin adjetivos"4.
La zona de nadie se encuentra hasta cierto punto influída por las instituciones conocidas en Derecho del Trabajo, pero en una intensidad variable a tenor de la diversas situaciones laborales que la habitan. No es solamente que para algunos casos se aplican episódicamente núcleos normativos pensados para el contrato de trabajo, por ejemplo la responsabilidad por accidente de empresarios frente a un tercero con el que no mantiene vínculo contractual, por ende una auténtica pretercontractualidad, sino también que de manera estable adquieren como propio un bloque normativo de impronta laboral, como por ejemplo la prevención de riesgos laborales o la Seguridad Social. Claro que en muchos casos las situaciones de que hablamos deberían recibir completa la protección del Derecho del Trabajo, pues se trata en realidad de auténticas relaciones de trabajo subordinado.
Una situación de incertidumbre como la descrita llega a considerarse hasta cierto punto normal cuando pasan los años sin resolverse. En tal momento, algunos legisladores pasan a la acción y tratan de sujetarla a normas comunes, aunque sean mínimas, en un intento de tipificación que la doctrina apoya con numerosos estudios. El trabajo periférico pasa a someterse a patrones standard que consagran su distanciamiento y al mismo tiempo su proximidad al contrato de trabajo. Sin embargo los modelos varían de un país a otro, tanto respecto a las situaciones contempladas como a las normas que se integran en la tipificación.
Veamos en primer término las situaciones en las que se manifiesta el trabajo periférico, para después analizar los intentos de tipificación existentes en algunos Estados europeos. Bercusson hablaba de que las así denominadas "nuevas formas de trabajo" comprendían el tiempo parcial, el casual, el a tiempo determinado, el autónomo, el independiente o el trabajo a domicilio, entre otros5.
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Las situaciones periféricas descritas pueden agruparse de este modo en tres grandes grupos, bastante heterogéneos:
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Trabajos menores, ya sea por su corta duración, su aplicación a tiempo parcial u otras circunstancias.
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Trabajo autónomo con dependencia económica.
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Trabajo irregular o informal.
La "fortaleza Europa" ha tenido siempre renombre como un espacio altamente formalizado en donde numerosas normas, sobre todo laborales, daban rigidez a los mercados en perjuicio de su competitividad. Y en efecto, un sencillo método nos permite saber hasta qué punto los países europeos disponen de un arsenal de normas laborales que en cambio no existen en otros continentes: si sumamos el número de estas normas que figuran en la base de datos legislativos de la Organización Internacional de Trabajo (Natlex), agrupándolos por regiones, y obtenemos la media de normas laborales promulgadas en cada país que las componen, obtendremos el siguiente cuadro:
| Europa Occidental | 1.093 |
| Europa Oriental | 352 |
| América inglesa (USA, Canadá y CARICOM) | 320 |
| América Latina | 315 |
| Oceanía (Australia, Nueva Zelanda y archipiélagos) | 285 |
| África | 177 |
| Asia | 161 |
| Oriente Próximo y Medio | 114 |
En el caso de Europa Occidental, las diferencias son también grandes entre unos países y otros, hasta el punto de que si prescindiéramos de las ciudades-Estado como Mónaco, San Marino, Liechtenstein y Andorra, la media sería mucho más elevada:
| País: Media normativa: | |
| Francia | 3.735 |
| Bélgica | 2.905 |
| Reino Unido | 2.458 |
| Suecia | 1.937 |
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| Países Bajos | 1.767 | |
| Dinamarca | 1.687 | |
| Finlandia | 1.563 | |
| España | 1.319 | |
| Portugal | 1.016 | |
| Alemania | 911 | |
| Noruega | 909 | |
| Austria | 896 | |
| Luxemburgo | 811 | |
| Italia | 727 | |
| Irlanda | 626 | |
| Suiza | 543 | |
| Grecia | 359 | |
| Islandia | 325 | |
| Malta | 255 | |
| Mónaco | 158 | |
| Liechtenstein | 122 | |
| San Marino | 99 | |
| Andorra | 11 |
Sin duda que el procedimiento tiene una gran simplicidad, pues por ejemplo la tradición normativa de unos países tiende a dictar pocas normas aunque muy básicas, mientras otros países pueden inclinarse por una profusión de normas burocráticas, pero al menos tenemos una cierta idea de la situación de unos y otros. El cuadro anterior, por ejemplo, nos depara ciertas sorpresas respecto a la fama de algunos países en punto a su nivel de intervencionismo o abstencionismo legislativo6.
Otro indicador algo más sofisticado, el de los porcentajes de trabajo irregular o informal, podría servirnos para conocer el nivel de sometimiento a la legislación
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laboral, lo cual es complementario del aspecto anterior, pues no por disponer de una elevada cantidad de normas habremos sujetado a ellas a la población activa. En este sentido, y aunque las cifras varían enormemente, las cifras de trabajo informal en cada país nos mostrarían el grado de incumplimiento de su normativa. En su conjunto, Europa muestra un bajo nivel de trabajo irregular, en comparación con otras regiones como América Latina y, sobre todo, Asia. Y presenta también una alta proporción de lo que podríamos denominar informalidad buena, orientada a la solidaridad hacia amigos y vecinos de la que nos hablan los investigadores7.
Coincidiendo con los distintos porcentajes según el nivel de riqueza, hay una extendida opinión de que el trabajo informal acompaña a las economías en vías de desarrollo y que con la progresiva modernización va desapareciendo en beneficio del trabajo regular. Sin embargo, los indicadores apuntan a que en Europa el número de trabajadores en situación irregular está en aumento, y no solamente debido a los inmigrantes, sino a una evolución significativa del propio modelo productivo en lo que Ulrich Beck ha denominado, a mi juicio de manera desafortunada, como la "brasileñización" de las relaciones laborales europeas a consecuencia de las políticas neoliberales8. Cada vez más trabajadores caen en el empleo precario o en esa rotación fulgurante de un empleo a otro que Alan Hyde denominó "mercados de trabajo de alta velocidad"9, en donde la fuerte rotación daba al traste con el Derecho del Trabajo clásico y forzaba a la creación de nuevos tipos de sindicato, de Seguridad Social y de normas ante la discriminación en el empleo. Cada vez más trabajadores simultanean además diversos empleos precarios. Y en todos esos casos, la manera habitual de trabajar consiste en incumplir los mínimos laborales de descansos, de salarios, de contratación.
Cabría hablar de que la modernización del sistema económico trae consigo una convergencia entre las sociedades altamente formalizadas y desarrolladas y las que no lo son tanto. El futuro del Derecho del Trabajo sin duda convierte el trabajo precario y el trabajo irregular en elementos habituales con los cuales debe convivir, por lo que de ninguna manera podemos calificar el fenómeno como producto del subdesarrollo.
Sin embargo, este ámbito de sombras en Europa presenta una característica respecto a similares situaciones en otras regiones del mundo: el Estado dispone de estructuras muy penetrantes, capaces de llegar hasta el fondo de las relaciones sociales, razón por la cual podría si quisiera poner orden en...
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