Tipos agravados
| Autor | Manuel Alcalde López |
| Cargo del Autor | Abogado |
| Páginas | 109-162 |
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Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando con-curran alguna de las siguientes circunstancias:
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El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio 145.
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El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
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Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.
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Las sustancias a la que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
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Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.
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Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre si o con otras, incrementando el posible daño a la salud.
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Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.
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El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho 146.
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La Ley Orgánica 15/2003, modificó de forma importante las circunstancias enumeradas en el apartado 1 del artículo 369, que, en relación a la sanción prevista para las conductas descritas en el ar tículo 368 determinan la imposición de las penas superiores en grado y la de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.
En cuanto se refiere al apartado 1.1.ª de las circunstancia enumeradas, la pena se agrava como consecuencia de la «cualificación profesional», del autor del delito.
Hemos de tener en cuenta que éste primer apartado se corresponde con la antigua circunstancia octava, manteniendo prácticamente el mismo contenido que aquella, con la sola diferencia de que se sustituye, «con abuso de su profesión, oficio o cargo», por la actual de «en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio».
Esta novedad no nos indica una nueva interpretación del precepto, ya que, cualquier actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas, realizada en el ejercicio de una profesión, oficio o cargo, solo supone el aprovechamiento de esa circunstancia para la ejecución del delito.
Por otro lado, la nueva descripción de la conducta que integra el subtipo, recupera los términos utilizados por el Código Penal TR/1973, en el artículo 344.bis.c), en relación con el artículo 344.bis.a) 7.º, que circunscribía también la aplicación del precepto a que el delito se cometiera en el ejercicio del cargo, profesión u oficio del imputado 147.
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A ninguno de los comprendidos en éste número le es aplicable la agravación cuando actuaran como «particulares». Por trabajador social, ha que entender «asistente social», mientras que los docentes y educadores no importa que lo sean de centros públicos o privados; no obstante, habrá de excluirse, por lo menos, a los que teniendo la titulación suficiente no ejerzan su profesión por estar en paro, no encontrar trabajo, funcionario en situación de excedencia, médico que favorece su consumo o tráfico al margen de su consulta y de su condición pro-
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fesional, no incurrirán en la pena adicional que señala la ley, pues la ley exige, «con abuso de su profesión, oficio o cargo».
Estamos también ante una ley penal mixta alternativa, por lo que es indiferente que se de uno solo de los presupuestos previstos o varios, por ejemplo, que se lleve a cabo la difusión entre menores de 18 años en un centro docente, si además, quien lo hace pertenece a una organización que persigue el difundir las drogas.
Si fueren varios y entre ellos hay un facultativo y un docente, a solo ellos se aplicará dicha agravante, no al resto.
En cuanto se refiere al apartado 1.2.ª, del artículo 369 («el autor participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito»).
Este apartado es nuevo y sustituye al anterior del art. 369.2.ª, que a pasado a estar incardinado en el art. 369.bis del Código Penal, en donde se castigan las organizaciones delictivas, jefes, encargados o administradores de las mismas.
La peculariedad consiste en la participación en otras actividades ilícitas que deberán ser de índole delictiva, no administrativa. El estar conectado con el tráfico de drogas debe facilitar aquellas actividades, como sería el caso de la trata de blancas, prostitución, terrorismo.
Su origen se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, aprobada en Viena el 20.12.88, en la que adquirió el compromiso de tener en cuenta como agravaciones del delito de participación del delincuente en otras actividades delictivas internacionales organizadas, o en otras actividades ilícitas cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.
En cuanto se refiere al apartado 1.3.ª («Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos»).
Al no especificar la ley ningún tipo de establecimiento en particular, puede ser cualquiera que se halle abierto al público, como bares, discotecas, restaurantes, locutorios, etc. La agravación y según el artículo, se refiere a la realización efectuada por los responsables o empleados de los mismos (gerentes, administradores, empleado, etc.), no a terceros a que pueda afectar dichas conductas en el interior de esos establecimientos. Como es lógico, el hecho se ha de cometer mientras, «el es-
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tablecimiento esté abierto al público», no durante los horarios en que el local esté cerrado a los posibles usuarios 148.
No basta con la tenencia de la droga en el establecimiento abierto al público con destino al tráfico, sino que es necesario que ese tráfico se ejecute, o se pretenda ejecutar en dicho local o establecimiento.
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Tiene que comprobarse la existencia de una cierta dedicación o pluralidad, no solo un acto aislado.
En relación al apartado 1.4.ª, del artículo 369 del Código Penal (Facilitación a menores de 18 años, disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación y rehabilitación).
Consideramos que se está ante una Ley penal mixta alternativa, por lo que es indiferente que se de uno de los supuestos previstos o varios. Que se lleva a cabo el facilitar la droga a un menor y que el mismo estuviera en tratamiento de deshabituación 149.
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Es una situación de prevalimiento frente a la debilidad de la víctima.
Supone una tutela reforzada que ampara tanto a quien todavía no se ha iniciado en el consumo como a quien ya lo ha hecho, ya que se dá la conducta típica, que es la facilitación de las drogas.
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Y como se dice en Sentencias del T.S., consiste en la menor capacidad de los menores de edad para autodeterminarse y los riesgos para su salud derivados del autoconsumo de drogas.
En relación al apartado 1.5.ª del Artículo 369 del Código Penal («Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior»).
Decir que la notoria importancia es la cantidad de sustancia aprehendida.
La referencia a la cantidad de notoria importancia contiene un elemento a valorar por el Tribunal, que varía sensiblemente según el tipo de droga, atendiendo al número de dosis que con una determinada cantidad se pueden obtener y al consumo medio de la misma.
La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos, que tiene su refiejo de un lado, en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída, se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza 150.
En relación a este apartado 5.º (antes apartado 6.º), la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el pleno no jurisdiccional de 19 de octubre del 2001, acordó lo que sigue: 1) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, preveia en el número 3.º del artículo 369 del Código Penal se determina a partir de las quinientas dosis referida al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001. 2) Para la concreción de la agra-
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vante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por ésta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a la pureza, con la salvedad del Hachís y sus derivados. 3) No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes de indulto, para que las condenas se correspondan a lo que resulte el presente acuerdo. 4) Para facilitar la aplicación de ésta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro sobre la base del remitido por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se determinan, las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho Instituto 151.
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El Tribunal Supremo considera imprescindible el recurso al análisis de la pureza de la sustancia aprehendida para la constatación de la notoria importancia, en tanto, lógicamente habrá de realizarse la valoración sobre el contenido real de la droga tóxica intervenida152.
Añadamos a ello, que el Flunitracepan, como principio activo del Rohipnol, en donde en...
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