El tipo de participación. Autoría y participación en los procesos de adopción de acuerdos de los organos colegiados
| Autor | Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Javier Polo Vereda |
VII. EL TIPO DE PARTICIPACIÓN. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS PROCESOS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
La autoría, como ya se sabe, es pertenencia del delito331. Por eso, básicamente, al partícipe no le puede pertenecer el delito. Lo único que él hace es contribuir en el hecho de otro, de manera que para contribuir no necesita reunir los requisitos propios de la autoría332. Por el contrario, la configuración de los delitos societarios recogidos en los artículos 290, 291, 293, 294 y 295 CP, como delitos especiales propios, supone que la inter- vención en el hecho de quien no pertenece en cada caso al círculo restringido de la autoría (el extraneus) nunca pueda ser considerado autor en sentido estricto333, y ello independientemente de cual haya podido ser la intensidad de su concreta intervención, quedando reducida su calificación a las figuras contempladas en la letras a) y b) del artículo 28 CP. y en el artículo 29 CP.334. Esto no significa que todo sujeto que pertenece al círculo de la autoría (intraneus), y que intervenga en los hechos tenga que ser autor, sino que el mismo también lo puede hacer perfectamente como simple partícipe, siempre que su intervención se haya limitado a contribuir en el hecho de otro intraneus, de manera que con su intervención no llegó en ningún momento a co-dominar el hecho típico.
Que la participación en los términos indicados pueda ser comisiva no admite discusión. Ahora bien, ¿es posible la participación omisiva? A nuestro juicio, y sin mayores precisiones al respecto por no ser este el lugar apropiado para ello, es perfectamente admisible la participación en comisión por omisión335. Lo único que sucede es que la identidad estructural y material que debe existir en el plano normativo entre la omisión y la acción para entenderse como equivalentes, no es la propia del tipo de autoría anteriormente vista, sino lógicamente la de la participación336. De esta manera, el hecho de que el sujeto sea garante no lo eleva automáticamente al plano de la autoría, sino que dependerá de la naturaleza de su aportación omisiva en el caso concreto337. Esto conlleva que la omisión debe suponer una intervención en los hechos equivalente a la realizada mediante una acción. De acuerdo con lo expuesto, el intraneus en los delitos societarios que infringe su deber de evitar el resultado mediante una omisión que no es capaz describir el comportamiento típico338, esto es, que no equivale según el sentido del texto de la ley a su causación como autor, aunque si es equivalente a la participación activa, en el sentido de que tal omisión facilita, o es necesaria, para la descripción activa de la misma339, no responderá como autor en sentido estricto, pero sí lo hará a título de partícipe. Si, como ya sabemos, el fundamento de la autoría y coautoría gira en torno al dominio del hecho, en la participación, lo que obviamente sucede es que el sujeto no domina el hecho 340.
Ahora bien, ¿cómo se combina esto con la posibilidad de evitar el hecho que requiere el artículo 11 CP para la participación en comisión por omisión?. A nuestro juicio la respuesta es que el sujeto no domina la causación del hecho, ya sea activa u omisivamente, que es lo que fundamenta la autoría, sino que lo que domina es algo distinto, su evitación. Tiene un dominio del hecho negativo, que es accesorio del hecho típico positivo, pues el hecho de que el sujeto tenga o no que impedir siempre va a depender de que el autor realice o no el hecho que enerva el cumplimiento de su deber. Y es esta dependencia o accesoriedad, y por tanto ajenidad del hecho341, la que fundamenta su posición de partícipe. De esta manera, estaremos ante un cooperador necesario por comisión por omisión cuando el garante, pudiendo hacerlo, no evite la producción del resultado en que consiste el delito, siempre que su omisión no sea subsumible en la descripción del comportamiento típico342. Igualmente, cabe reseñar que para el participe societario rige obviamente el principio de la accesoriedad limitada343, por lo que el hecho principal debe ser al menos típico y anti- jurídico344. También es perfectamente posible la participación omisiva en un delito descrito por su autor en comisión por omisión. Igualmente el administrador y socio que figura como garante del bien jurídico que no impide la comisión del delito por otro sujeto responderá como partícipe345.
Dicho esto, hemos de centrarnos en el proceso de adopción de acuerdos por los órganos colegiados de las sociedades típicas del artículo 297346, que representa, sin duda, el supuesto de hecho por excelencia en la mecánica de los delitos societarios Este proceso está conformado por una sucesión de estadios concatenados de eminente carácter formal en la que cada uno de ellos aparece como presupuesto necesario del siguiente, de mane- ra que la inobservancia sensible de cualquiera de ellos, y por tanto de la cadena que forman, supondrá la nulidad de todo el proceso. En realidad no existe un único proceso, sino que dependiendo de la concurrencia o no de las diferentes circunstancias legalmente previstas, el proceso se articula de una u otra manera.
No obstante, podemos señalar que, en general, los estadios que lo pueden conformar son: a) Convocatoria del órgano. Esta puede subdividirse en simple, cuando el órgano se convoca en un único acto, v.gr. órgano de administración (vid. artículo 140 L.S.A.), o compleja, cuando tal convocatoria pasa previamente por la convocatoria de otro órgano distinto previo, así, v.gr. el órgano de administración que se convoca con el objeto a su vez de convocar junta general (Vid. arts. 100 y 140 L.S.A., 45 y 57 L.S.R.L., 23 y 32 L.Coop.) En cualquier caso, la convocatoria puede no ser necesaria cuando el órgano se reúne de forma universal, esto es, con plena aquiescencia y presencia de todos sus miembros sin excepción, vid., artículos, 99 L.S.A., 48 L.S.R.L. y 23.5 L.Coop. b) Constitución del órgano. Llegado el momento prefijado en la convocatoria para la reunión, se forma la lista de miembros asistentes y se procede al computo del quórum, tras lo cual se declara validamente constituido el órgano y se inicia ya su celebración, vid., artículo 98 R.R.M., 103 y 111 L.S.A. y 25.1 L.Coop.
-
Debate. En esta fase, los miembros, según las reglas previstas para el caso, argumentan lo que estimen necesario con respecto al contenido del punto del orden del día correspondiente. d) Votación. Tras el oportuno debate, se produce el acto de la votación. Esta puede tener lugar a mano alzada, in voce, por escrito, o incluso por aclamación. e) Recuento. En esta fase se procede a escrutar los votos emitidos por los miembros. Si bien en las votaciones no secretas y de pocos miembros esta fase apenas se diferencia de la anterior, no sucede lo mismo en el caso contrario. f) Resultado y adopción del acuerdo. El acuerdo existe desde que se produce un resultado favorable a él. Una vez adoptado el acuerdo, éste se materializa mediante su ejecución y pasa a tener efecto real en el mundo exterior.
Dada la naturaleza de este proceso, de marcado carácter normativo-formal, y dividido en diferentes estadios del que cada uno es presupuesto del siguiente, para poder analizar los distintos comportamientos de los sujetos intervinientes en dicho proceso, resulta imprescindible establecer el momento concreto de dicho desarrollo en que se terminan los actos preparatorios y se inicia la fase de ejecución, pues tal línea divisoria supone un parámetro fundamental para diferenciar los comportamientos relativos a la autoría de los de la participación. Así, si la fase de ejecución se inicia con el último acto tras el cual ya, sin la existencia de fase intermedia alguna, se empieza a describir alguno o todos de los elementos típicos347, resulta obvio que para tal fin siempre estaremos en función de las características que presente cada conducta típica. Partiendo de éstas, podemos individualizar tres tipologías básicas de conductas típicas348:
1) Supuestos en donde la conducta típica consiste precisamente en la adopción de un determinado acuerdo por el órgano, artículos 291 y 292 CP349.
2) Supuestos en los que la adopción de un determinado acuerdo implica por sí, debido a su contenido, la realización de alguno de los comportamientos prohibidos por los artículos 290, 293, 294 y 295 CP.
3) Supuestos en donde la conducta típica se describe en el momento de ejecutar el acuerdo previamente adoptado por el órgano.
Con respecto a las conductas recogidas en los supuestos 1) y 2), resulta imposible...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba