De la ética pública al public compliance: sobre la prevención de la corrupción en las Administraciones públicas

AutorAdán Nieto
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha. Instituto de Derecho penal europeo e internacional
Páginas105-130

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1. Asimetrías en la prevención de la corrupción

La ?nalidad de este trabajo es presentar las bases de una nueva estrategia anticorrupción en las Administraciones públicas. En esencia está estrategia, a la que denomino cumplimiento público, consiste en añadir a lo que desde los años 70 se conoce como ética pública, los contenidos del cumplimiento normativo desarrollado por las empresas. En las dos últimas décadas la mayor parte de las grandes empresas han implantado un nuevo instrumento de gestión, los denominados programas de cumplimiento, cuyo objetivo es permitir a los administradores de una entidad que sus empleados actúen conforme a la legalidad (Lascuraín, 2013; Sieber, 2013). Con este ?n se ha desarrollado toda una tecnología de management que puede sin duda ser de aplicación a otro tipo de organizaciones como son las Administraciones públicas.

Precisamente, uno de los motores del cumplimiento normativo en las empresas ha sido la lucha contra la corrupción. Mediante una estrategia de política criminal que tiene su origen en la FCPA de 1977, las empresas han ido desarrollando y estableciendo un buen número de controles internos destinados a la prevención de la corrupción. Curiosamente 1977 es también el año del nacimiento de la ética pública en los Estados Unidos a través de la Ethics in Goverment Act. Ambas normas responden al espíritu regeneracionista que siguió en aquel país al escándalo Watergate (Nieto, 2002). Por esta razón resulta chocante que mientras las medidas anticorrupción a implantar por las empresas se han globalizado y globalizado, no ha ocurrido lo mismo con las medidas anticorrupción a instalar en la Administración pública.

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En realidad las medidas de prevención de la corrupción que se han adoptado en muchas empresas constituyen una forma de privatización encubierta de la lucha contra la corrupción. A través de un conjunto de estímulos, se ha incentivado que las empresas adopten este tipo de controles.

La hipótesis que se mantiene este trabajo es que esta asimetría se debe a la distinta presión que han realizado las organizaciones internacionales y los gobiernos. La presión regulatoria sobre las empresas para que instauren programas de cumplimiento se ha efectuado a través de mecanismos muy potentes de sanción. El primero de ellos ha sido el derecho penal. A partir de 1991 con las Guidelines for Organizational Offenders y también en EEUU se ha desarrollado un nuevo modelo de entender la responsabilidad de las personas jurídicas, que se basa en un juego de incentivos conocido por “palos y zanahorias” (Swenson, 1995). Las corporaciones que adopten programas de cumplimiento, esto es, medidas de prevención de determinados delitos y/o colaboren en su esclarecimiento, reciben como premio sanciones menores que aquellas que no lo hagan (Gómez Jara, 2005). Posteriormente, a través del denominado Thomosom Memo se ha generado un poderoso sistema de incentivos situados en el proceso penal. Tener un programa de cumplimiento, comprometerse a su mejora e incluso acceder a que se nombre un supervisor para que compruebe los avances que realiza la empresa, ha sido un factor decisivo para que los ?scales decidieran no procesar. El ahorro de costos reputacionales es tan importante, que la mayoría de las empresas ?rman una rendición sin condiciones con el ?n de no verse sometidas a un proceso penal (Grif?n, 2007). Aunque esta estrategia de política criminal fue ajena durante algún tiempo a los países de la UE, hoy prácticamente en todos ellos existe un sistema de responsabilidad penal de personas jurídicas donde se da relevancia a contar con programas de cumplimiento. En el caso de la corrupción quizás el paradigma es la Bribery Act de 2010. La Sección 6 de este texto cimenta la responsabilidad penal de las empresas en no contar con medidas de organización e?caces con el ?n de prever la corrupción de sus empleados.

Pero los estímulos no proceden sólo derecho penal. En el ámbito de la contratación pública, el sistema de listas negras ha dado a las empresas un buen motivo para establecer medidas anticorrupción. En el más so?sticado de todos estos sistemas, el del Banco Mundial, contar con un programa de cumplimiento, permite a las empresas que su tiempo de permanencia en la lista negra sea menor (Selvaggi, 2014). Desde el marco del derecho de sociedades, el buen gobierno corporativo exige

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también de los administradores como parte de su política de gestión de riesgos legales la implantación de medidas de cumplimiento (Hauschka, 2010, pág. 1 y ss., pág. 84 y ss.). Otros estímulos, ?nalmente, proceden del propio funcionamiento del mercado. A través de las medidas de due diligence, las empresas exigen a sus proveedores, socios en negocios o representantes comerciales que cuenten con programas de prevención como condición para entablar relaciones de negocio (Pieth, 2011).

Este cúmulo de estímulos, que provocan una autorregulación coaccionada y supervisada, no se han dado en el caso de las organizaciones públicas. Por esta razón duermen el sueño de los justos, o no se han desarrollado lo su?ciente, medidas de prevención como las requeridas por el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción, el Consejo de Europa o los distintos documentos de la OCDE sobre ética pública o buenas prácticas en la contratación pública. Y, por esta razón también, el desarrollo y la implantación de programas de prevención de la corrupción en las empresas es superior al de las Administraciones públicas. Todo ello sin contar que probablemente la inversión de una gran empresa en implementar programas anticorrupción es bastante mayor que la que existe en la mayoría de las Administraciones públicas. Por poner un ejemplo paradigmático, el sistema de cumplimiento de Siemens que es una referencia constante en este campo ocupa a cientos de empleados (Moosmayer, 2010, pág. 107 y ss.).

Tras exponer la hipótesis de partida, el presente trabajo se estructura del siguiente modo. En primer lugar, confrontaremos los elementos de la ética pública con los programas de cumplimiento de las empresas. Y ello con dos objetivos. El primero porque el mayor desarrollo del cumplimiento en las organizaciones privadas, puede sin duda enriquecer las propuestas que hasta ahora se han realizado para las entidades públicas. El segundo para poner de mani?esto las divergencias que existen entre autorregulación de organizaciones privadas y públicas. El marco jurídico que regula la Administración pública resulta diferente al de las empresas. No es lo mismo la estats jurídico de un funcionario que el del empleado de una empresa. (2). Tras este primer bloque, el trabajo pasa a analizar la legge anticorruzione italiana nº 190 de 2012. Este texto re?eja de un modo especialmente claro la idea de que, a los efectos de prevenir la corrupción, la administración pude concebirse como una gran empresa. Veremos como este enfoque resuelve muchos de los problemas planteados en el apartado anterior (3).

El artículo se cierra con una re?exión acerca de los incentivos regulatorios, los “palos y las zanahorias”, que deben crearse para coaccionar

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a la autorregulación de las Administraciones públicas. Esto ciertamente puede ser sorprendente desde la óptica tradicional del derecho administrativo y del imperio de la ley. Pero para que la autorregulación funcione, hace falta establecer sanciones que incentiven a los dirigentes de la organización a mejorar su sistema de control. En este marco se planteará si quizás no ha llegado el momento de romper otro tabú, semejante al societas delinquere non potest, y es que las Administraciones públicas también puedan ser sancionadas penalmente en supuestos de corrupción (4).

2. Ética pública y cumplimiento normativo

Entre ?nales de los años 70 y la década de los ochenta en el mundo anglosajón aparece con fuerza la idea de la ética pública como mecanismo de control de la corrupción en las Administraciones públicas. El informe Nolan en el RU pone de mani?esto cuál es el objetivo principal de este nueva estrategia1. El incremento y la mejora de la regulación no constituye un antídoto su?ciente para la prevención de prácticas corruptas. Se hace necesario potenciar medidas de autorregulación, que incrementen los controles internos de cada organización. No es que por supuesto, desde este enfoque, se niegue la necesidad de contar dentro de la infraestructura ética con otro tipo de controles externos, como por ejemplo un poder judicial independiente, una prensa libre, y con legislación administrativa o penal adecuada (Villoria, 2000, pág. 153 y ss). Simplemente se insiste que estos instrumentos por sí solos no resultan su?cientes.

Dentro de las medidas de autorregulación que deben incorporar las Administraciones públicas, se pone especial énfasis en la necesidad de contar con un código de conducta, que se considera como el eje central de las medidas internas. Hoy deben ser pocos los países desarrollados cuyas administraciones no cuentan con código ético. Igualmente diversas organizaciones internacionales han publicado modelos estándar2.

También en el caso de las empresas y las organizaciones privadas los códigos de conducta se consideran la piedra angular del cumplimiento normativo. La centralidad del código ético descansa en buenas razo-

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nes (Nieto, 2013 b). En primer lugar, como desde hace años viene enseñando la criminología, uno de los factores detonantes de la aparición de conductas delictivas en cualquier organización es la aparición de técnicas de neutralización, que proporcionan a sus miembros “nuevos valores” que justi?can la realización de conductas delictivas y...

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