Teoría del participante versus teoría general del Derecho: una aproximación

Abogados Civil

Resumen

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Positivistas coherentes e incoherentes: una crítica a la teoría general del derecho. El punto de vista del teórico positivista. El carácter controvertido del derecho. El concept o del derecho. Conexión entre derecho y moral desde el punto de vista del participante. El presupuesto de racionalidad. El derecho democrático como una práctica colectiva.

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Extracto

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Teoría del participante versus teoría general del Derecho: una aproximación

La teoría 1general del Derecho es una disciplina que ha conocido un desarrollo extraordinario en los últimos decenios. Su objetivo fundamental ha sido construir una teoría que sirva para describir cualquier derecho positivo de una forma precisa, objetiva y neutral. Es indudable que hoy sabemos describir mucho mejor el Derecho que en épocas anteriores, precisamente porque poseemos un arsenal conceptual mucho más depurado. Sin embargo, en este trabajo no continuaré en esta dirección sino que discutiré su propósito y su objetivo.

En los últimos tiempos se ha desarrollado una concepción de la teoría del Derecho con el objetivo de ofrecer criterios de solución a los problemas prácticos que tiene el usuario del Derecho. A estas teorías las deno minaré teorías del participante. Las teorías de Dworkin, Nino o Greenawalt responden a esta inquietud.

El propósito de la teoría general del Derecho es radicalmente distinto: no pretende ofrecer soluciones a los problemas prácticos, sino construir una teoría del Derecho objetiva y neutral que responda a las necesidades intelectuales y cognoscitivas de los juristas. Las teorías de Kelsen, Hart o Bulygin son ejemplos de esta posición.

Voy a analizar los siguientes problemas: Primero, si la teoría general del Derecho puede ofrecer respuesta a los principales problemas que se plantea el participante. Mi respuesta será negativa. La teoría general del Derecho trata de describir el derecho positivo mientras que las teorías del participante tratan de responder a la cuestión cómo debo actuar 2. En este sentido se podría afirmar que las dos teorías constituyen sistemas distintos e incomensurables porque ofrecen respuestas a cuestiones distintas. Algunos autores han mantenido que el punto de vista del participante tiene un privilegio epistemológico y es la única forma de aprehender el Derecho 3. No puedo dedicar atención a esta cuestión pero debo afirmar -dogmáticamente- que un punto de vista no excluye al otro.

Segundo, trataré marginalmente de los problemas de identificación del derecho, cuestión que ha sido discutida en la teoría del Derecho en lengua castellana 4, y sostendré que el derecho no puede ser identificado como un objeto físico sino que defenderé que muchos conceptos jurídicos son conceptos contestados y que en el proceso de identificación existe valoración. En este sentido creo que se puede afirmar que existe una conexión entre el Derecho y las creencias morales de la sociedad, pero en una sociedad pluralista hay muchas concepciones de lo bueno y el compromiso es criticar y discutir y colaborar en esa creación de criterios. Esto correspondería a la tesis normativa de la teoría del participante según la cual el uso del Derecho requiere un fundamento moral y el Derecho no es más que una especie del discurso moral.

Tercero, defenderé que el Derecho es una práctica colectiva y, en la democracia, no garantiza una concepción moral de lo bueno, sino un mínimo moral que permite la convivencia de diversas concepciones del bien a través del procedimiento rawlsiano del consenso entrecruzado. Empezaré proponiendo una distinción entre positivistas coherentes e incoherentes.

Positivistas coherentes e incoherentes: una crítica a la teoría general del derecho.

Denominaré positivistas coherentes a los que se limitan a describir el Derecho y positivistas incoherentes a los que además de describir tratan de prescribir cuáles son las respuestas a los problemas que se plantea el participante. La ciencia jurídica no sólo tiene funciones descriptivas, sino que también tiene funciones prescriptivas e ideológicas 5. En tod...

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