Teoría general de las garantías reales

Resumen

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En absoluta evolución al amparo de los fenómenos sociales y económicos de nuestra época, el Derecho de garantías se encuentra en estas páginas con la dogmática que hace a las de carácter real, aquellas en las que un bien se afecta en previsión especial de que no cumpla el obligado. Las alternativas son diversas, y no corresponde al legislador, y menos al intérprete, acotarlas; más bien cifrar a su partir los principios generales a los que ha de estarse, con plena extensión de sus razones a las modalidades previstas por los particulares en ejercicio de su libertad contractual. Con todo, no es propósito de este trabajo, no al menos el fundamental, advertir sobre la aplicación de tal índole de cautelas, sino rescatar la idea jurídico-real en función de garantía, a partir de la naturaleza que subyace.
In full evolution under the wing of the social and economic phenomena of our era, security law encounters in these pages the dogmatics that make collateral, the kind of security in which property is encumbered for the special contingency of a breached obligation. The alternatives are diverse, and it is not the place of a legislator, and less the place of an interpreter, to place limits upon them, but instead to resume on the basis of those alternatives the general principles that must be respected, with full extension of their reasons to the modes of collateral anticipated for private persons in the exercise of freedom of contract. All in all, it is not the purpose of this paper (at least not the fundamental purpose) to issue warnings about the application of security of this sort, but to salvage the legal/real idea of collateral as security, on the basis of the underlying nature of the concept.

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Extracto

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Teoría general de las garantías reales

I. El concepto de garantía en la contratación

Es regla universal aquella por cuya virtud el deudor está llamado a responder del cumplimiento de sus obligaciones con todo su patrimonio, presen-

te y futuro (cfr. art. 1911 CC). Sobre ese conjunto de bienes, sus distintos acreedores tendrán un poder genérico de agresión, el cual quizá no resulte suficiente al tiempo en que insten la ejecución de sus créditos, y ello por muy diferentes motivos: la disposición, fraudulenta o no, que de alguno de sus bienes o activos haga el deudor luego de haber contraído la correspondiente deuda; la asunción de nuevas deudas con respecto a otras personas, con las que el anterior acreedor debería compartir, conforme a la secular regla de la par conditio creditorum, la masa patrimonial del deudor al tiempo de acre-ditarse su insolvencia, etc.

Para remediar, de algún modo, estos inconvenientes, el ordenamiento, a la par que consagra ciertas medidas especialmente tendientes a velar por la integridad del patrimonio del deudor 1, como la acción subrogatoria o la

pauliana, permite que se refuerce, mediante el juego de la autonomía de la voluntad, la situación del acreedor 2. A aquellas garantías que son inherentes al crédito cabe agregar, entonces, otras en cuanto derechos subjetivos de naturaleza patrimonial comúnmente convenidos y excepcionalmente reconocidos en la ley (resultando en esto paradigmático el derecho de retención), para apuntalar la efectividad del crédito, sea mediante la creación de un vínculo de especial afección sobre un bien -ya del deudor ya de un tercero-, sea agregando la responsabilidad de una persona ajena, en un principio, a la relación obligatoria pactada.

Ofrecido, así, más que sucintamente, el concepto de garantía se halla indefectiblemente vinculado al de responsabilidad. «Tienen ambos en común su finalidad de lograr seguridad en el cumplimiento de los créditos, y su soporte objetivo que incide normalmente sobre el valor en cambio de una cosa o de un patrimonio. Pero, al margen de esto, pueden diferenciarse por sus distintos caracteres. La responsabilidad alude siempre al patrimonio global e indiferenciado del deudor, con cargo al cual puede obtenerse el cumplimiento subsidiario o por equivalente de la obligación previa. Se responde con todo el patrimonio. En cambio, la garantía supone algún medio de reforzamiento de la posición del acreedor común. Éste cuenta para su satisfacción sólo con el patrimonio del deudor, sin especial preferencia sobre bienes concretos y en concurrencia con los otros acreedores. En la medida en que el acreedor obtenga una preferencia frente a otro acreedor, o frente a terceros adquirentes, o la afección especial de una cosa, o pueda ejecutar un nuevo patrimonio, habrá garantía. La garantía es siempre privilegio [lato sensu]. Así como la responsabilidad (fin) entraña un soporte objetivo único (afección de patrimonio universal e indiferenciado), la garantía (fin también) puede englobar muy diversas formas de realización u objetos posibles de ejecución». Comparadas así, la responsabilidad actúa normalmente «en todo tipo de obligaciones jurídicas exigibles; la garantía no, es un plus que exige expreso acto de constitución», resultando la responsabilidad previa a la garantía 3.

La adicionalidad se convertiría, dicho ello, en el implícito elemento común al Derecho de garantías, en su leiv motiv 4. No serían garantías, por

cuanto nada añadirían, por más que vendrían a proteger de una u otra forma la integridad del patrimonio del deudor o la solvencia del obligado: a) la llamada garantía general o responsabilidad patrimonial universal, por tratarse de algo inherente al crédito, que va con él, no debiendo ser convenida para que sirva de base de la acción ejecutiva contra el patrimonio del deudor; b) aquellos mecanismos legales pensados para la protección del derecho del acreedor, pero que: i) son consecuencia, siquiera eventual, del negocio principal, que forman parte de su natural contenido (por ejemplo, la garantía de evicción en los contratos onerosos); ii) imputan o cargan al mismo deudor con una obligación que se acumula a modo de anticipada sanción o estimación por su incumplimiento, como ocurre con la cláusula penal, por la cual puede incrementarse el montante posible de la deuda, coaccionar de esta manera ante el incumplimiento, pero el patrimonio a agredir seguirá siendo el mismo; iii) se permiten a los acreedores para la conservación de la garantía general atinente a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, como las comentadas acciones subrogatoria y pauliana, que vienen dadas por la ley.

Formalmente, entonces, toda garantía necesitaría de un acto expreso de constitución, siquiera de concreción ad casum (derecho de retención), de ordinario de base voluntaria o contractual, por más que sean posibles garantías unilaterales (v. gr., fianza), en b...

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