La teoría del abuso del derecho

Abogados Público y Administrativo

Resumen

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I. Breve alusión a su devenir histórico y a su admisión en el ordenamiento jurídico. 1. Introducción. 2. Las causas de oposición a su admisibilidad como principio general prohibitivo del ejercicio «anormal» de derechos subjetivos. 3. Las distintas teorías existentes para la admisión de la institución. 4. El papel del Juez en la creación del derecho: su especial incidencia en el Derecho público. II. La figura del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico privado. 1. Su recepción en el ordenamiento jurídico español: Código Civil, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. Los requisitos para su apreciación. 3. Los efectos producidos por el abuso del derecho. III. ¿Requiere el abuso del derecho una consideración propia en el ordenamiento jurídico-administrativo?: la hipótesis del trabajo de investigación.

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Extracto

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La teoría del abuso del derecho

I. Breve alusión a su devenir histórico y a su admisión en el ordenamiento jurídico

1. Introducción

No sorprenderá a nadie la constatación de que algunos cientos de páginas, y decenas de estudios, se han elaborado acerca de los orígenes históricos de esta institución1. La razón no parece estribar sino en el intento de encontrar en su origen algunas claves que ayudasen para la delimitación de una institución jurídica cuyos perfiles, ya se verá, distan de aparecer entre nosotros de una forma totalmente nítida.

Se sostiene desde este punto de vista, si bien no con total unanimidad en la doctrina que se ha preocupado del estudio de la figura, que la idea estuvo ya en germen en el Derecho Romano y, ciertamente, ha de reconocerse que éste admitía en cierto modo el ius abutendi en lo que se refiere al ejercicio de derechos subjetivos.

Más acertada, sin embargo, resulta la opinión de CALVO SOTELO que ya puso de manifiesto, a principios del siglo pasado2, que lo que admitió el Derecho Romano fueron numerosas limitaciones para el ejercicio de derechos subjetivos dirigidas, precisamente, a evitar que de éstos se abusase3. Lo ponen de relieve, 39

a juicio de este autor, las «querellas de inofficiosum testamentum» o la propia acción pauliana.

Lo cierto es que, entre los autores que admiten la existencia de la figura, hay una cierta coincidencia en situar a la teoría del abuso del derecho como producto de la colisión de dos brocardos, en principio antinómicos entre sí, pero igualmente respetables: la máxima qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y, de otro lado, la máxima neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad).

Pero, ciertamente, para el Derecho Romano, con carácter general, quien usaba de su derecho lo hacía lícitamente, y por ello, resultaba extraño a éste que su ejercicio pudiese producir daño o perjuicio alguno a otro, ni ser causa de responsabilidad ya que la lesión no era injusta al estar el sujeto que ejercitaba su derecho legitimado para actuar así, lo que, en última instancia, obedecía al carácter absolutista e individualista que en este ordenamiento se atribuyó al ejercicio de los derechos.

En cualquier caso, el principio general como en la actualidad es entendido4, es decir, que el ejercicio abusivo de derechos implica que el derecho es actuado excediendo de los límites fijados por la buena fe o de forma inadecuada en relación a la finalidad para la que, en última instancia, se ha conferido el derecho, no fue consagrado como tal en el Derecho Romano5.

Tampoco puede afirmarse que lo fuera plenamente en la época medieval en que los denominados «actos de emulación» —si desde luego pueden ser entendidos como un antecedente de la institución en la medida que pusieron límite al ejercicio de los derechos en perjuicio de otros6— no abarcaban el contenido ni la proyección total de la figura en la actualidad que, sin duda, 40

parece haber encontrado nuevos perfiles y matices que la singularizan de éstos7.

Interesa destacar, sin embargo, que precisamente y en lo que se refiere al ejercicio de acciones en defensa de la propiedad y ya que estos actos de emulación se desarrollaron muy específicamente respecto del uso antisocial de este derecho, que estamos en ese momento en el medioevo en el que se habían desarrollado unas relaciones de vecindad mucho más frecuentes que en Roma. Y no es ajeno a ello que esta teoría de los actos de emulación alcanzó cierto vigor prohibiéndose el ejercicio de acciones con animus aemulandi y creándose, en forma específica, un alto número de presunciones destinadas a probarlos8. Específicamente, algunas Leyes de las Partidas implicaban de algún modo, y ello no era sino signo de su reconocimiento, una aplicación de la idea latente en la prohibición del ejercicio abusivo de derechos9.

La gran mayoría de la doctrina civilista estima, de esta forma, que la doctrina de la emulación fue superada por la doctrina del abuso del derecho que supone una depuración más lograda que aquella10. De hecho nuestra legislación no recoge ningún precepto referido a los actos de emulación. Para LUQUIN BER-GARECHE el abuso del derecho aparece así como una superación de la prohibición de los actos de emulación pues, comprendiéndola, rebasa sin embargo su campo de aplicación, para dar cabida a otros casos que exceden del subjetivismo con el que aquella está teñida, por una parte, y del estrecho marco de las relaciones de vecindad en el que se incardina, por otra11.

Por ello que no parece desacertado afirmar que la articulación científica del abuso del derecho tendrá que esperar hasta las últimas décadas del siglo XIX como expresión de una reacción contra los presupuestos que fundamentaban el sistema decimonónico y su correlato, es decir, el liberalismo jurídico y su concepción del Derecho y de los derechos en los cuales la preeminencia de la Ley y el método posit...

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