Tentativa y Delito de infracción de deber
| Autor | Yván Figueroa Ortega |
| Páginas | 213-291 |
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Continuando con la relación entre derecho penal y solidaridad, y como desarrollo de la concepción que expuse sobre el delito de infracción de deber, abordaré ahora uno de los puntos más álgidos de la teoría del hecho punible, como lo es el del comienzo de la tentativa de delito.
La tentativa es una categoría esencial para configuración del sistema de Derecho Penal. Las soluciones dadas a la tentativa en la ley indican qué concepto de Derecho Penal se encuentra en la base del sistema683. El límite de la tentativa es la frontera de aplicación de a pena, a partir de la tentativa es que se inicia la relevancia jurídico penal del hecho.
Las teorías sobre el comienzo de la tentativa se han agrupado dependiendo de la modalidad adoptada por el comportamiento del autor. Se ha elaborado una teoría de la tentativa para el delito de comisión y una para el delito de omisión. Esta forma de ver las cosas ha tenido como fundamento el enfoque naturalista predominante en la ciencia penal. No obstante, como expliqué, actualmente un sector importante de la dogmática, entiende superada toda visión del Derecho Penal basada estrictamente en el plano natural, abriendo así las fronteras entre acción y omisión, considerándolas categorías dogmáticas totalmente equivalentes e intercambiables684. Se dejado atrásPage 214 la distinción entre delitos de comisión y delitos de omisión, proponiéndose otras distinciones no fundadas en el plano naturalista, como la de Roxin entre "delitos de dominio" y "delitos de infracción de deber", o como la de Jakobs, entre "delitos de responsabilidad por organización" y "delitos de infracción de deber".
Es precisamente sobre esta base dogmática en la que me he apoyado para sostener que todos los delitos son delitos de infracción de deber, a partir de la premisa de la solidaridad como fundamento último de la totalidad de los deberes jurídicos, al igual que de la equivalencia entre acción y omisión. He conjugado así en la categoría de los delitos de infracción de deber a todas las especies delictivas, independientemente de que el delito sea de acción o de omisión.
Es por esto, que al referirme al comienzo de la tentativa, no lo hago específicamente respecto de una clase de delitos, los activos o los omisivos, como tampoco en cuanto a los delitos que Jakobs y Roxin han denominado como "delitos de infracción de deber".A lo que me referiré será en general a la totalidad de los hechos punibles, independientemente de sus características, entendiéndolos a todos como delitos de infracción de deber.
Desde mi punto de vista, para establecer el comienzo de la tentativa carecerá de importancia la forma en que organizó el autor, de si actuó u omitió en el caso concreto, lo relevante será la infracción del deber, como suceso independiente de cómo se manifestó la conducta en el plano natural. Como bien explica Jakobs, "la gracia tanto de la acción como de la omisión no está en el hecho que en un caso hay actividad corporal, y en el otro no la hay, sino en algo que no pertenece al ámbito de lo fáctico naturalista, esto es, en la atribución de determinados resultados a una persona"685. El inicio de realización típica lo vincularé entonces con el quebrantamiento de un rol social, con la trasgresión de un deber jurídico, y, como luego explicaré, con la imputación objetiva del comportamiento. De este modo, coincido con Jakobs, en que todo lo expuesto "en cuanto a la acción, también puede trasladarse a la omisión; en ambos casos la cuestión es la adscripción a determinados garantes, y no algo perteneciente al ámbito de la naturaleza"686. Lo verdaderamente relevante de cualquier delito es el significado del comportamiento, la defraudación de las expectativas que recaían sobre el autor, el incumplimiento de su deber de garante, en fin, que pueda imputársele objetivamente el hecho al autor.
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El comienzo de la tentativa no dependerá entonces de la forma en que se manifestó la conducta en el plano natural. Todo delito entendido como delito de infracción de deber se iniciará desde el momento en que se quebrante el deber, desde el instante en que el hecho pueda imputarse el hecho objetivamente a su autor. En el presente capítulo explicaré más detalladamente este criterio, señalando desde cuando se inicia un delito, en virtud de haberse infringido la norma, independientemente de que el mismo fuere activo u omisivo.
La tentativa se castiga porque expresa una valoración contraría a la norma. Como bien dice Jakobs, se trata de un hecho que expresa de manera plena la no observancia de la norma por el autor"687.
El fundamento del castigo de la tentativa radica entonces en la infracción de la norma, en el quebrantamiento de una expectativa normativa de actuar o de omitir. Sin embargo, partiendo de la idea de que la solidaridad es la fuente última de las normas jurídicas, el fundamento del castigo de la tentativa estará en última instancia en la vulneración de la solidaridad.
En efecto, si la solidaridad es el fundamento de todas las normas jurídicas, el castigo de la tentativa estará basado precisamente en la contrariedad de la acción u omisión del autor con la solidaridad jurídicamente esperada. En otros términos, la razón por la cual se castigan hechos en que no se ha llegado a la consumación, es que los mismos quebrantan una norma, expresan un significado contrario a los valores que la inspiran, defraudan una expectativa de solidaridad, al igual que ocurre en el delito consumado. La esencia del injusto de la tentativa es entonces la infracción de un deber de solidaridad. Cuando el autor quebranta un deber jurídico-penal de actuar o de omitir, el autor lo que hace es demostrar que no es solidario. Por el mero hecho de iniciar la ejecución del delito, el autor se rebela contra los valores que inspiran a la norma, expresando su falta de solidaridad, legitimándose por ello la pena como medio para su mantenimiento.
El quebrantamiento de la norma que se produce en la tentativa es idéntico en su significado con el que se produce en el delito consumado. No existen diferencias cualitativas entre la infracción de la norma de la tentativa y la del delito consumado. La infracción de la norma en ambos casos es perfecta. En ambas hipótesis, el autor igualmente no se rige por la norma, la deroga de hecho, proponiendo en el plano dePage 216 la comunicación un cambio de la valoración establecida, lo cual sólo podrá evitarse mediante la pena, la cual reestablecerá la expectativa defraudada.
Para constatar la infracción de la norma, deberá partirse del aspecto cognitivo del hecho, de lo perceptible en el plano natural, tanto objetiva como subjetivamente, para luego hacer una serie de juicios de valor sobre la conducta, dentro de los cuales destacará la imputación objetiva del comportamiento, ubicándose así la cuestión en el plano normativo, en el plano del significado. Como bien dice Jakobs, "no importa la significación individual de la conducta, sino su significación social", y la misma no podrá deducirse de la representación del autor: "Solo para el autor comienza el hecho con el...
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