Tendencias actuales en la jurisprudencia social en materia de suspensión y excedencia en la relación laboral.

Resumen

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El presente estudio se centra en el análisis de la reciente doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de suspensión y excedencia en la relación laboral. Con este objetivo, el autor se ocupa en primer lugar de hacer una exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen común de la suspensión en sentido estricto, para después analizar los pronunciamientos recaídos sobre las distintas causas de suspensión: mutuo acuerdo de las partes, causas consignadas válidamente en el contrato, incapacidad temporal de los trabajadores, maternidad, cumplimiento del servicio militar, privación de libertad del trabajador, suspensión por razones disciplinarias, fuerza mayor temporal, causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ejercicio del dercho de huelga. Tras este análisis, se estudia en segundo lugar el tratamiento jurisprudencial de la excedencia voluntaria y la forzosa, haciendo especial hincapié en el examen de los pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado del régimen de derecho transitorio del reingreso del personal en situación de excedencia indefinida.

Texto

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1. INTRODUCCIÓN:

RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL EN CONTRATAS Y SUBCONTRATAS Bajo la rúbrica genérica de 'suspensión del contrato' aparecen recogidas en la Sección 3ª, del Capítulo II, del Título I del Estatuto de los Trabajadores, las situaciones de suspensión y excedencia en la relación laboral cuya regulación específica se hace respectivamente en los artículos 45 y 46. También dentro de esta sección, el artículo 47, se refiere, a la 'suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor' y, el artículo 48 a la 'suspensión con reserva de puesto de trabajo'.

Esta regulación viene siendo criticada por la doctrina científica. Para el Profesor Montoya Melgar aparece en el Estatuto de los Trabajadores sin excesivas preocupaciones sistemáticas e incluso lógicas: y hasta es dudoso que en algunas de las variedades que se presentan como de suspensión lo sean en realidad 1.

La reciente doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, abordó muy distintas cuestiones en esta materia, cuya exposición siguiendo la sistemática de la normativa legal, se hace, distinguiendo entre suspensión en sentido estricto y excedencia. En el primer supuesto se hace previamente exposición de la doctrina sobre el régimen común, para después abordar la recaída sobre las distintas causas de suspensión. En el segundo se estudia el tratamiento jurisprudencial distinguiendo entre la excedencia voluntaria y la forzosa.

2. CAUSAS Y EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN La enumeración que hace el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, de las causas de suspensión plantea como primera cuestión, que fue abordada en unificación de doctrina, si la misma es o no exhaustiva o tasada. La doctrina científica, ha venido entendiendo, que en otros lugares del Estatuto de los Trabajadores, como en los artículos 22 1.b), 52 b) y c), y 57.4 en la redacción de la Ley 8/1980, de 10 de marzo existen otras causas de suspensión con regulaciones específicas 2.

La sentencia de la Sala Cuarta en Pleno de 25 de octubre de 2000 3, expresa que 'La enumeración de causas de suspensión es una enumeración tasada o exhaustiva, en la que figuran numerosos avatares o incidencias atinentes bien a la vida personal o profesional del trabajador, bien al funcionamiento de la empresa'.

Para esta sentencia 'el denominador común de las causas de suspensión es, con excepción de la enunciada en el primer renglón de la lista ('a) Mutuo acuerdo de las partes '), el acaecimiento sobrevenido de una incompatibilidad, incapacidad, imposibilidad o impedimento para la ejecución del trabajo' y, sus notas características son la exoneración de las obligaciones sinalagmáticas de trabajar y remunerar el trabajo, como se desprende de su régimen legal en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores de acuerdo con el significado que se ha atribuido de manera generalizada por parte de la doctrina al instituto de la suspensión y, por ello, mientras perduran las causas de suspensión se mantiene la exoneración de las obligaciones principales del contrato de trabajo, y una vez que desaparecen las situaciones o incidencias impedientes de la ejecución del trabajo o incompatibles con la misma se reactivan automáticamente tales obligaciones.

Una tercera nota de la suspensión del contrato de trabajo recogida en la expresada sentencia, es el derecho a conservar el puesto de trabajo, que por otra parte es causa para justificar una de las clases de la contratación temporal, pues la suspensión del contrato de trabajo en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores se configura así como una vicisitud de la relación contractual, en la que mientras el trabajador tiene derecho a conservar el puesto de trabajo y el empresario tiene el deber de reserva del mismo, con lo que a lo largo de la situación suspensiva, el puesto de trabajo puede ser desempeñado por otro trabajador de la empresa o por otro trabajador contratado para ocuparlo y, la relación contractual en suspenso recupera su plenitud en el momento en que desaparece la causa suspensiva. De ahí, que la ley haya previsto expresamente como una de las causas justificadas de contratación de trabajadores por tiempo determinado la sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo (artículo 15.c. del Estatuto de los Trabajadores).

Además de estas notas que se traducen en efectos de la suspensión, existen también otros efectos puestos de relieve en la sentencia de 11 de diciembre de 1989 4, para la que, dado que la suspensión afecta a la ejecución del contrato, sin repercusión alguna sobre el vínculo mismo que permanece, algunos derechos y deberes recíprocos de trabajador y empresario recogidos en el Estatuto de los Trabajadores continúan en plena vigencia, como: 1) el derecho de libre sindicación del artículo 4.1 b); 2) el deber básico de no practicar concurrencia desleal del art. 5-d en relación con el artículo 21.1; 3) la facultad de verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador, mediante reconocimiento a cargo del personal médico recogido en el artículo 20.4; 4) derechos económicos, que persisten al margen de la suspensión, como recoge el párrafo final del art 20.4 cuando dice que '...la negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos, que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones '.

Entre los derechos económicos, están los asumidos en el ámbito de la autonomía colectiva, como el de indemnización para el supuesto de muerte, cuyo reconocimiento no se puede hurtar al trabajador fallecido por el mero hecho que la muerte viniera precedida de una situación de invalidez provisional.

Pues esto, además privaría de toda eficacia a la cláusula pactada -en contra del principio de utilidad, que debe hacer presumir su sola estipulación- en todos aquellos casos en que la defunción constituyera, como es normal el resultado final de una enfermedad, enfermedad que actuaría como soporte fáctico de la situación de incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional (hoy incapacidad temporal) tipificadas en el repetido art. 45.1.c) como causas de suspensión del contrato.

2.1. Mutuo acuerdo de las partes Esta causa de suspensión que es correlativa a la de extinción del contrato de trabajo del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, nace del mutuo acuerdo posterior a la celebración del contrato, lo que la distingue de la causa del apartado siguiente en el artículo 45 del antes citado texto legal 5. Es estudiada esta causa en la sentencia de 17 de octubre de 1988 6 denominándola como 'singular excedencia', dado 'el pacto expreso de la misma que la diferenciaba de aquella que hubiera correspondido a los actores, sujeta a la existencia de vacante al finalizar la misma', y que 'daba satisfacción a los intereses de las partes: la empresa renunciaba a su derecho de proceder al despido disciplinario fundado en graves causas sustituyendo tal solución por suspensión (excedencia) del contrato por un año con reingreso automático y los actores a otro, el de seguir en activo durante esa anualidad, pero ejerciendo otro, el de acogerse a la excedencia en la situación especial que se pactó'.

Con relación exclusiva al pacto de no concurrencia de dos años establecido en Convenio Colectivo para el empleado que solicite acogerse a la prejubilación, dice la sentencia de 18 de mayo de 1998 7, que a diferencia de los supuestos de jubilación anticipada, se está en la prejubilación pactada ante una suspensión de contrato por mutuo acuerdo que por su carácter transitorio y temporal posibilita que las partes puedan pactar la prohibición de concurrencia durante tal período.

2.2. Las consignadas válidamente en el contrato Son causas coetáneas a la celebración del contrato como se desprende de la sentencia de 15 de julio de 1986 8 que estima válida y eficaz la suspensión de la relación laboral llevada a cabo por la empresa 'de acuerdo con la cláusula octava apartado a) de los contratos de trabajo suscritos entre los demandantes y la empresa demandada ...con efectos de la fecha en que se les comunicó tal suspensión a los recurrentes, motivado por haber sido condenados ...como autores responsables de un delito continuado a las penas que en esa comunicación constan, y por lo que al haber sido recurrida, dicha suspensión durará mientras no exista resolución firme, ...al estar contemplada en el art. 45.b) del Estatuto de los Trabajadores'.

2.3. Incapacidad temporal de los trabajadores La definición de esta causa se hace en el artículo 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, como la debida a 'enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador perciba asistencia sanitaria de la Seguridad social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica o por curación'.

La doctrina unificada hace referencia a esta causa, a propósito de la impugnación por parte de trabajadores de las resoluciones administrativas que ponen fin a su situación de incapacidad temporal, señalando, que tal conducta no prolonga automáticamente la suspensión de la relación laboral, sino que debe el interesado informar al empresario de aquella impugnación y de la subsistencia en su caso de la incapacidad para el trabajo (sentencia de 2 de marzo de 1992 9).

Son varias las cuestiones abordadas jurisprudencialmente.

Así sobre el reingreso, después de la suspensión por incapacidad temporal, se aplica la doctrina establecida para los supuestos de reingreso tras la situación de excedencia al caso del trabajador declarado en situación de Invalidez Permanente Total (sentencia de 22 de octubre de 1997 10).

La sentencia de 28 de Mayo de 1999 11 expresa que no son debidos los salarios de tramitación en los supuestos de suspensión de la relación laboral por incapacidad temporal del trabajador, y señala que la clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación, concretamente en el artículo 52.1, b) del Estatuto de los Trabajadores, conclusión que también se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, motivada por la imposibilidad de trabajar, pues corresponde a la Entidad Gestora el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando esta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha de despido.

En esta causa de supensión fue objeto de la casación para la unificación de doctrina, el cómputo del plazo, para suscribir convenio con la Seguridad Social en la sentencia de 27 de abril de 2001 12 estableciendo que cuando se ha cursado la baja en Régimen de Seguridad Social por terminación de su contrato y el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, el plazo hábil de solicitud de convenio especial con la Administración de la Seguridad Social, empieza no en la fecha de la baja en la Seguridad Social por terminación del contrato, sino en la de la finalización de la situación de incapacidad temporal posterior a aquella por las siguientes razones: 1) No parece lógico privar de protección de la Seguridad Social a personas que se encuentran en una situación que en muchos supuestos es causa, de imposibilidad o dificultad considerable de llevar a cabo las gestiones de suscripción del convenio. 2) El principio constitucional de universalidad de la cobertura de la protección de la Seguridad Social (artículo 41 de la Constitución) impulsa en la misma dirección. 3) La facultad de suscribir el convenio se reconoce expresamente a los trabajadores en invalidez provisional (artículo 2.d. de la Orden Ministerial 18-7-91), situación que guardaba una notable semejanza con la de incapacidad temporal, no advirtiéndose razones para tratamiento diferenciado. 4) La formulación literal del precepto reglamentario sobre el 'dies a quo' del plazo en cuestión (fecha de efectos de la baja en el régimen de Seguridad Social) permite una interpretación flexible, en cuanto que los efectos de la baja se pueden entender prolongados, hasta el final del período de incapacidad temporal protegida.

5) La Sala ha tenido en cuenta el principio de universalidad e integridad de la protección

de la Seguridad Social, en supuestos similares en que el legislador no ha previsto la singularidad de la situación de incapacidad temporal de trabajadores, cuando ya se ha extinguido la relación contractual.

Sobre el momento en que finaliza esta situación, la sentencia de 15 de abril de 1996 señala, que la suspensión termina con la expedición del alta médica, aun cuando el trabajador proceda a su impugnación judicial, salvo que acredite que pese al alta médica o a la resolución del expediente de Invalidez sin declaración de Incapacidad Permanente Total o Absoluta, subsiste una situación de Incapacidad Temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esta situación por la empresa y, que lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme.

En este sentido la sentencia de 15 de noviembre de 1990 13, dice que terminada la situación de Incapacidad Temporal, el trabajador tiene derecho a reincorporarse y la empresa debe respetarlo, incluso si aquel inicia el procedimiento para la declaración de Incapacidad Permanente.

2.4. Maternidad La suspensión por maternidad, ha sido considerada en unificación de doctrina como situación asimilada al alta, por sentencia de 20 de enero de 1995 14, precisamente en reclamación de prestaciones económicas por baja de maternidad causada no estando la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social, pero sí en incapacidad laboral transitoria por enfermedad común desde la extinción del contrato de trabajo hasta el día anterior en que se causó la baja por maternidad.

Para esta sentencia, no considerar la situación a la de asimilada al alta traería consigo la generalización de situaciones de desprotección, que no se limitarían a la maternidad, sino que afectaría a las pensiones y, además 'ese efecto de desprotección no se justificaría, a la luz de los principios que configuran la acción protectora del sistema'.

Por su parte, la sentencia de 30 de mayo de 2000 15, sostiene que el tratamiento jurisprudencial que se dio a la incapacidad temporal del trabajador con contrato extinguido, debe también extenderse a los supuestos de suspensión de la relación laboral a consecuencia de sanción disciplinaria, cuando acaece la contingencia de maternidad.

2.5. Cumplimiento del servicio militar El extinguido servicio militar, no implicaba que hubiera de mantenerse una relación laboral cuando se producía su extinción por expiración del término convenido. Lo pone de relieve la sentencia de 12 de febrero de 1985 16, afirmando que el contrato tiene una duración concreta y específica y termina cuando expira el término convenido y se realiza la notificación o denuncia al respecto, sin que el hecho de haberse suspendido el contrato de trabajo por el servicio militar cuya suspensión interrumpe las obligaciones de abonar el salario y de trabajar a tenor del artículo 45-2 del Estatuto de los Trabajadores y a la reserva de puesto de trabajo (artículo 48-1 y 3), en modo alguno implique que haya de mantenerse una relación laboral cuando se produce su extinción por expiración del término convenido y, la circunstancia de que la terminación acaeciera durante la prestación del servicio militar no puede prorrogarlo, pues tal consecuencia no se deduce de la situación de suspensión del contrato de trabajo.

2.6. Privación de libertad del trabajador La suspensión del contrato por privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, viene recogida como garantía del derecho a la presunción de inocencia, y de ahí, que desde el momento en que adquiere firmeza la sentencia penal la ausencia al trabajo deja de tener la cobertura de la situación suspensiva para configurarse como un incumplimiento del contrato sancionable por el empresario en virtud del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores (sentencia de 9 de marzo de 1994 17, reiterando doctrina de anterior sentencia de 28 de febrero de 1990 19).

2.7. Suspensión por razones disciplinarias La sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo del artículo 45.1.h) del Estatuto de los trabajadores es claro que no extingue el contrato sino tan sólo implica la prohibición de servicio y percepción de sueldo, por lo que continúa la relación y el trabajador y empresario siguen vinculados, y con los deberes básicos por parte de aquéllos como el de no concurrencia con la actividad de la empresa a que se refiere el artículo 5.d), en relación con el 21 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo por ello el trabajo, determinar desleal competencia para la empresa, a la que interesa que no exista captación de clientela por otra de la misma actividad' (sentencia de 14 de mayo de 1986 19).

Nada expresa la norma legal sobre los efectos de esta causa de suspensión en materia de Seguridad Social, cuestión que aborda la sentencia de 30 de mayo de 2000 20, expresando, que la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, no figura entre las situaciones asimiladas al alta que recoge el artículo 125.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, que hace referencia a 'los casos de excedencia forzosa, suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria, traslado por la empresa fuera del territorio nacional, convenio especial con la administración de Seguridad Social y los demás que señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social', pero por otra parte no existe en el ordenamiento de la Seguridad Social, precepto alguno que prohiba considerar tal supuesto como situación asimilada al alta, por lo que hay una laguna legal que se produce cuando estando en suspenso la relación laboral por razones disciplinarias, le sobreviene una contingencia de baja en el trabajo como puede ser la de por razón de maternidad.

Señala la citada sentencia, que la laguna no puede llevar a la descalificación de supuesto contemplado como situación asimilada al alta, como ya resolvió el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de enero de 1995 21, ante supuesto análogo sobre reclamación de prestaciones económicas por baja de maternidad causada no estando la trabajadora en situación de alta en la Seguridad Social, y sí en incapacidad laboral transitoria por enfermedad común desde la extinción del contrato de trabajo hasta el día anterior en que se causó la baja por maternidad, porque no considerar la situación a la de asimilada al alta traería consigo la generalización de situaciones de desprotección, que no se limitarían a la maternidad.

Concluye la sentencia, indicando que el tratamiento que jurisprudencialmente se dio

a la incapacidad laboral temporal del trabajador con contrato extinguido, debe también extenderse a los supuestos de suspensión de la relación laboral a consecuencia de sanción disciplinaria, cuando acaece la contingencia de maternidad. La analogía resulta aquí aplicable, porque existe semejanza relevante entre los respectivos supuestos -en los dos hay baja por maternidad y baja en la Seguridad Social- y se aprecia asimismo la identidad de razón: la necesidad de conservar la protección de la Seguridad Social en estas situaciones de maternidad que no implica actuación fraudulenta del beneficiario, supuesto precisamente previsto en el artículo 133 quinquies del Real Decreto Legislativo 1/1994, al establecer que, el derecho al subsidio por maternidad podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, 'cuestión distinta sería la posibilidad empresarial de mantener en suspenso la aplicación de la sanción mientras la trabajadora esté percibiendo las prestaciones de maternidad'.

2.8. Fuerza mayor temporal Sobre la causa suspensiva que el Estatuto de los Trabajadores llama 'fuerza mayor temporal', no hay posiciones concordantes, el propio legislador ha introducido variantes o matizaciones para distintos sectores del ordenamiento jurídico, y no existe todavía jurisprudencia laboral consolidada, según expresa la sentencia de 20 de junio de 1995 22, para la que una de las claves principales de la decisión es ciertamente la de si el concepto de fuerza mayor del artículo 45.1.i) del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto causa de imposibilidad de la prestación de servicios, que comporta o no cualificaciones restrictivas, como la de suceso 'extraordinario', o la de acontecimiento 'extraño al trabajo', o la de suceso 'irresistible'; cuestión, que no es por cierto pacífica en la doctrina científica.

Pero como afirma la expresada sentencia, para la hipotética apreciación de esta causa de suspensión de la relación de trabajo (y de exoneración consiguiente del deber de remunerar al trabajo ofrecido y no prestado) se exige en el ordenamiento español vigente un requisito de procedimiento de acuerdo con el artículo 47.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues, la posibilidad de suspensión del contrato de trabajo por causas derivadas de fuerza mayor se rige por lo dispuesto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, por la constatación de la causa de fuerza mayor por parte de la autoridad laboral en expediente de regulación de empleo.

2.9. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción A estas causas de suspensión alude la sentencia de 18 de noviembre de 1986 23, en supuesto en que la empresa fue autorizada por la autoridad laboral competente a suspender los contratos de trabajo y, señala, que mientras dure esa situación de suspensión, ni la empresa está autorizada para modificarla ni para cancelarla, ni tampoco a obligar al trabajador, mientras permanezca suspenso su contrato, a reincorporarse a su puesto de trabajo, pues aquella situación sólo es lícito modificarla si se obtiene por el mismo procedimiento que pidió o por acuerdo con los trabajadores, o por la conformidad de los representantes legales de los trabajadores; pero no por voluntad unilateral de la empresa, por lo que, la conducta del trabajador no reincorporándose a su puesto de trabajo cuando la empresa le requirió sin justificar las causas o motivos para ello, no es constitutiva de ninguna de las causas que el art. 54.2 enumera para justificar el despido.

En estas causas de suspensión, la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de la prestación de servicios para otra empresa, como explicita la sentencia de 7 de mayo de 199024, cuando indica que lo primero, para un enfoque adecuado de la cuestión propuesta, es subrayar que el derecho al trabajo entendido como realización y promoción de la persona en el desempeño de una actividad efectiva, es un derecho garantizado constitucionalmente (art. 35 C. E.), y mantenido como contenido básico de la relación laboral nacida del contrato de trabajo (artículo 4.2 a) y b) del Estatuto), y esto aceptado, es claro que si un contrato de trabajo queda suspendido por necesidades económicas de la empresa, el hecho de que el trabajador privado de este derecho básico trate de ejercitarlo sin perjudicar a la empresa con la que continúa vinculado, y durante el tiempo en que ésta no puede y está autorizada a no dar ocupación efectiva al trabajador, no significa por sí solo, la renuncia a su puesto de trabajo fijo.

En cuanto a las garantías de permanencia de los representantes de los trabajadores en los supuestos de suspensión de la relación laboral por estas causas, se pronuncia la sentencia de fecha 13 de septiembre de 1990 25 en el sentido, de que cualquiera que sea, a la luz de la Constitución y de los Convenios de la O.I.T., el alcance que deba darse a los preceptos que atribuyen prioridad de permanencia en la empresa a los representantes legales de los trabajadores en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, una exigencia inexcusable para que esa prioridad de permanencia pueda actuar es que la condición de representante de los trabajadores concurra en quien la invoca o pretenda acogerse a la misma, pues la preferencia únicamente opera respecto a quien está en la situación garantizada en el momento de acordarse la medida y, si acaso, podría discutirse si esa condición ha de existir ya en el momento de la resolución administrativa que aprueba el expediente de regulación de empleo o basta que concurra en el de la posterior decisión del empresario que, a su amparo, pone en práctica o hace efectiva la extinción o suspensión del contrato y, es en este segundo momento de extinguirse o suspenderse la relación laboral cuando deben concurrir los presupuestos determinantes de la resolución administrativa, que en aquel caso excluían a los representantes del personal, pero esa doctrina no resulta aplicable al caso en el que la elección como miembro del Comité de empresa tuvo lugar, no sólo después de que la Autoridad Laboral autorizase la suspensión de las relaciones laborales, sino con posterioridad también al momento en que la empresa llevó a la práctica la suspensión del contrato, porque la aplicación de la misma sería, una aplicación retroactiva, contraria a la seguridad o certidumbre de las relaciones jurídicas; además, ese efecto retroactivo, que la garantía no tiene, no resultaría tampoco indispensable para la efectividad de la representación, pues, es evidente que, aun cuando la suspensión pueda implicar limitaciones, éstas no impiden por sí mismas el desarrollo de las funciones representativas, pues aquélla sólo tiene efectos sobre las obligaciones recíprocas de trabajar y retribuir el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores), sin que sea obstáculo para el acceso y permanencia del trabajador en el lugar del trabajo a los efectos de realizar las actividades derivadas de su representación.

2.10. Por el ejercicio del derecho de huelga Es muy abundante la doctrina unificada que suscita el descuento salarial por huelga.

La sentencia de 13 de marzo de 2001 26 hace exposición de la doctrina general que pone de relieve, el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del periodo de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.

Esta doctrina ciñéndose a la jurisprudencia de los años noventa es resumida por la citada sentencia en los siguientes términos: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de 'salario diferido' (sentencia de 24 de Enero de 1994); b) dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga (sentencia de 26 de Mayo de 1992, 22 de enero de 1993, 24 de enero de 1994, 18 de abril de 1994); c) el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que 'no está conectada con un tiempo de trabajo precedente' sino con la 'celebración de acontecimientos de orden religioso o civil' (sentencia de 24 de Enero de 1994); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para 'anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado' (sentencia de 26 de mayo de 1992); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo (sentencia 18 de abril de 1994); y f) en relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

3. LA EXCEDENCIA El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, al enumerar las distintas clases de excedencia del contrato de trabajo, distingue entre la voluntaria y la forzosa, estableciendo como efecto común de las mismas, que cualquiera de estas situaciones 'no dará derecho a retribución alguna mientras el excedente no se reincorpore al servicio activo'.

3.1. Excedencia voluntaria La sentencia de 25 de octubre de 2000 27, al referirse a la 'excedencia voluntaria común', pone de relieve que la causa de la misma no es objeto de especificación en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, que se limita a reconocer el derecho del trabajador 'con al menos una antigüedad en la empresa de un año' a que 'se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria'. Lo que equivale a decir que cualquier interés personal o profesional del trabajador puede justificar esta modalidad de excedencia, siempre que sea compatible con las exigencias de la buena fe contractual, de ahí que en buena parte de los casos, los períodos de excedencia se utilizan por los trabajadores como medio legítimo de promoción o experiencia profesional en otro trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena.

Para esta sentencia son netamente distintos, los supuestos y el régimen jurídico de la excedencia voluntaria y de la forzosa. El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, donde se afirma que el 'trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.

Por ello, ha de entenderse que se trata de un derecho profesional distinto al que se reconoce en las situaciones suspensivas del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, pues no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto, en donde la cobertura de éste durante el tiempo en que opera la causa de suspensión es una cobertura interina, mientras que el desempeño de un puesto de excedente voluntario común no justifica en cambio el recurso a esta modalidad de contratación temporal y, de ahí que la jurisprudencia de la Sala de lo Social haya apreciado diferencias sustanciales, a efectos del juicio de contradicción de las sentencias de unificación de doctrina, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa (sentencia de 6 de noviembre de 1997), y haya calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o 'expectante' (sentencia de 18 de julio de 1986), y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

La comentada sentencia encuentra la justificación de este tratamiento legal diferenciado entre la suspensión del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores y la excedencia voluntaria común del artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra. Así el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, bastando en principio para hacerlo valer con la voluntad unilateral del propio trabajador excedente, por lo que, no parece razonable conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya y del propio interés de la empresa. En cambio las situaciones de suspensión del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores se refieren, bien a causas específicas y cualificadas de impedimento o incompatibilidad con el trabajo por parte del trabajador, o bien a causas que dependen del funcionamiento de la empresa o de la propia voluntad conjunta de trabajador y empresario.

Esta diferencia, no compartida siempre por la jurisprudencia como en la sentencia de 3 de octubre de 1990 28, no fue aceptada pacíficamente por la Sala en pleno, por lo que se formuló voto particular, expresando que aunque el artículo 45.1.k) únicamente prevé de modo expreso como causa de suspensión la excedencia forzosa, es mayoritaria la doctrina en el sentido de considerar que también lo es la excedencia voluntaria, si bien sus efectos adicionales son distintos en cuanto que aquella determina la reserva del puesto de trabajo y ésta sólo un derecho preferente a las vacantes que se produzcan en la empresa (artículo 46.5), y, se argumenta que no son supuestos distintos por las siguientes razones:

a) De carácter sistemático, puesto que la excedencia voluntaria en sus distintas modalidades (números 2, 3 y 4 del artículo 46) se regula dentro de la misma sección del Estatuto de los Trabajadores que lleva por epígrafe 'suspensión del contrato'.

b) El hecho de que el excedente voluntario no tenga derecho a reserva del puesto de trabajo, es sólo un efecto normal, pero no esencial de la suspensión; así el artículo 48, contempla la posibilidad de que la citada reserva pueda faltar también en otras causas de naturaleza claramente suspensiva.

c) Numerosos convenios colectivos imponen al excedente voluntario el cumplimiento de ciertos deberes de buena fe (no hacer competencia desleal, etc.);

imposición que carecería de sentido sí el contrato no estuviese suspendido.

a) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores.

d) La reiterada jurisprudencia expresiva de que constituye despido -figura que sólo es predicable de un contrato de trabajo que esté vivo- la negativa expresa, categórica e incondicionada de la empresa a readmitir a un excedente voluntario, una vez concluida esta situación y no basada en la inexistencia de vacantes o siempre que se acredite la realidad de las mismas.

e) No se trata de un supuesto de mera interrupción de la relación laboral como vacaciones, permisos retribuidos, etc, ya que en tales casos se mantiene la obligación retributiva del empresario.

f) La alternativa a la no consideración de la excedencia voluntaria como causa suspensiva sería estimarla como causa de extinción de la relación laboral con derecho condicional a la readmisión.

Pero esta tesis no se puede aceptar, no sólo porque esta causa no figura en la lista del artículo 49 del Estatuto de los trabajadores, sino porque entonces no tendría sentido la nueva extinción decidida por la Autoridad laboral en el referido expediente de regulación de empleo.

La jurisprudencia unificada de casación también abordó el régimen de derecho transitorio del reingreso del personal en situación de excedencia indefinida, entendiendo aplicable la legislación vigente en el momento del reingreso, y no, si es distinta, la vigente en el momento de obtención de la excedencia. Se inicia por sentencia de 27 de junio de 2000 29 y se continua entre otras, por la de 11 de junio de 2001 30, que plasma la doctrina señalando:

1) La regla general de no retroactividad del art. 2.1. del Código Civil impide la 'retroactividad plena, o sea la retroactividad que alcanzara a regular derechos ya nacidos de hechos realizados bajo la legislación anterior ' (sentencia de 27 de junio de 2000); 2) En el mismo sentido debe ser entendido, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el art. 9.3. de la Constitución (STC 199/1990 de 10 de diciembre: 'sólo puede afirmarse que la norma es retroactiva, a efectos del art. 9.3. CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas'); 3) tanto la relación de trabajo como las relaciones de servicios de régimen estatutario son relaciones de ejecución continuada en las que los cambios legales son aplicables en principio a los actos, situaciones o efectos futuros desarrollados en el marco de una relación constituida con anterioridad a la misma (sentencia de 17 de julio de 2000, con cita de sentencia de 8 de mayo de 1987 y 7 de diciembre de 1989); 4) la referida regla general se atempera a veces por el legislador y por la jurisprudencia en los contratos por tiempo determinado, en los que se opta con frecuencia por el régimen legal existente en el momento temporal de la celebración del contrato de trabajo; 5) pero dicha regla general de aplicación a actos, situaciones o efectos futuros se mantiene intacta en las relaciones o situaciones creadas o establecidas por tiempo indefinido, y tal carácter indefinido posee la situación de excedencia voluntaria que reconocen las disposiciones estatutarias del personal sanitario de la Seguridad Social para atender a los intereses particulares de los empleados (sentencia de 17 de julio de 2000); 6) a diferencia de lo que sucede en la excedencia laboral temporal reconocida en convenio colectivo (sentencia 26 de junio de 1998), la excedencia por tiempo indefinido del personal estatutario no genera un derecho adquirido sino una 'mera expectativa de derecho' a reingresar de acuerdo con las condiciones establecidas en la normativa existente en el momento de la excedencia, expectativa que puede desaparecer, como ha ocurrido en el caso, por la incidencia de modificación legislativa posterior (sentencia de 27 de junio de 2000); 7) el mismo criterio de la aplicación de una nueva regulación sobre excedencia voluntaria del personal estatutario de la Seguridad Social a los actos y efectos posteriores de situaciones de excedencia creadas con anterioridad a su entrada en vigor ha sido adoptado también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia 28 de marzo de 1996, 23 de abril de 1996, 14 de mayo de 1996, 29 de mayo de 1996, 15 de julio de 1996) para resolver una cuestión distinta pero próxima a la aquí planteada; y 8) tal cuestión y la jurisprudencia establecida sobre ella en las sentencias últimamente citadas se refiere precisamente al reconocimiento por parte de la DA 6ª del RD 118/1991 en su redacción inicial de nuevas oportunidades o posibilidades de reingreso a quienes se encontraban con anterioridad a su aprobación en situación de excedencia voluntaria (sentencia 27de junio de 2000).

Ya en concreto, sobre el alcance de los derechos y obligaciones profesionales que comporta el desempeño con carácter provisional de los excedentes de plaza de personal facultativo de la Seguridad Social, la jurisprudencia en sentencias de 22 de mayo 31 y 25 de octubre de 2001 32 ha señalado que 'el desempeño por adscripción provisional a plaza de `cupo y zona', no da derecho a permanecer en la misma por más tiempo del que transcurre hasta el siguiente concurso de traslado para ocupación de plaza con carácter definitivo ', y que 'la tardanza en la convocatoria de estos concursos o incluso el eventual incumplimiento de la obligación de la entidad gestora de sacar a concurso las plazas de adscripción provisional, prolongan la situación de provisionalidad, pero no enervan el deber de concursar ni generan derechos de permanencia indefinida en la plaza ocupada'.

En lo que concierne a la indemnización de daños y perjuicios por retraso en el reingreso del excedente voluntario, la sentencia de 23 de diciembre de 1997 33, referida a supuesto de la incidencia de la excedencia voluntaria en la prestación de desempleo, mantiene que no procede descontar de la indemnización la prestación de desempleo percibida por el trabajador, pero sí notificar al INEM la sentencia que se dicta por el interés que pudiera tener dicho organismo, pues 'los daños a resarcir corresponden al retraso en que incurrió la empresa en restablecer el contrato de trabajo que se hallaba en suspenso (art. 46.5 del ET), como resulta del artículo 1101 del Código civil, que conforme al artículo 1106 de dicho Código comprende la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Es a partir del momento en que se exija el cumplimiento de la obligación de readmitir cuando se incurre en mora, como resulta del número 1100 del Código (sentencias de la Sala de 17 de octubre de 1984, 11 de marzo de 1986, 16 de octubre de 1987, 19 de abril y 13 de mayo de 1986 y 24 de octubre de 1989, entre otras)'.

También indica la sentencia que 'La doctrina de esta Sala expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 y 12 de junio de 1996, entre otras muchas, cabe resumirla en estos puntos: `1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios;

2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas''.

Con carácter general, la indemnización se cuantifica con los salarios dejados de percibir, pero no desde el momento del vencimiento de la excedencia, ni desde la concurrencia de la vacante que hace surgir el derecho al reingreso, sino desde la efectiva reclamación (sentencia de 21 de enero de 1997 34). Criterio que no se aplica cuando, en el momento de reclamar el reingreso, no existe vacante. En este caso, los daños se computan desde la interpelación posterior a la producción de la vacante (sentencia de 21 de enero de 1997 35). Por el contrario, existiendo vacante y habiéndose reclamado el reingreso tempestivamente antes del vencimiento de la excedencia, la indemnización se devenga desde que esta termina (sentencia de 13 de febrero de 1998 36).

La indemnización de daños por falta de reingreso tempestivo, se presume, por lo que no existe necesidad de acreditar su existencia, sin perjuicio de que la empresa pueda aportar datos que lo excluyan (sentencia de 6 de febrero de 1991 37).

El derecho a la excedencia voluntaria aunque ha de ser calificado como derecho necesario, no es de carácter absoluto, pues como dice la sentencia de fecha 3 de octubre de 1990 38, ha de ser cohonestado con los otros derechos y deberes de carácter básico con los que pueda concurrir; así, el derecho a la excedencia voluntaria ha de armonizarse con el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa que enuncia el apartado

d) del artículo 5º del Estatuto, ya que la excedencia voluntaria no implica una extinción del contrato laboral sino su suspensión, encuadrable en el apartado a) del art. 45 del Estatuto -discrepa según se expuso, la sentencia de 25 de octubre de 2000 39-, y por ello, las obligaciones de quedar exoneradas las partes por ministerio de la ley, son sólo las recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, artículo 45.2, sin que la Ley ni la naturaleza de la excedencia voluntaria exonere por sí sola al trabajador del deber de no concurrir con la actividad de la empresa.

El tratamiento procesal del derecho al reingreso del trabajador, señalando la doctrina general, vías existentes y supuestos en los que son aplicables, se plasmó en sentencia de 23 de enero de 1996 40, recogiendo doctrina ya unificada en Sentencia de 19 octubre 1994 41, según la cual, ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso;

y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso.

En esta doctrina, la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso. Así, si de dicha respuesta cabe deducir voluntad extintiva, media plazo de caducidad para el ejercicio de acción y tales consecuencias son, en su caso, las que la Ley anuda al despido que deba calificarse como improcedente o nulo. Por el contrario, cuando la respuesta simplemente desconozca el eventual derecho al reingreso, sin permitir deducir voluntad extintiva, ni el plazo de caducidad es aplicable, ni las consecuencias son las expuestas, ya que el éxito de la pretensión determina el reconocimiento del derecho al reingreso, con posible condena, de ser pedida, a resarcir los perjuicios sufridos, normalmente equivalentes al valor de los salarios dejados de percibir, pero no desde que la negativa se produjo, sino desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, tal como también declara la sentencia de 14 marzo 1995 42. Consiguientemente, si en este último supuesto se formula demanda por despido, la inexistencia de éste llevará aparejada la desestimación de la demanda por falta de acción, cuando en la demanda se hubiera partido erróneamente de que aquél se produjo, o la inadecuación de procedimiento, si en dicha demanda se alegaran hechos que reflejaran su inexistencia.

Sobre la vía procedente en los casos de mero rechazo de la solicitud o silencio frente a ella, la sentencia de 22 de mayo de 199643 dice, que es la del 'proceso de despido cuando dicha negativa o desatención, por las circunstancias en que se produce, manifiesta en términos inequívocos voluntad extintiva; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en los que la referida negativa o desatención sólo denota la falta de reconocimiento del eventual derecho al reingreso. La utilización equivocada de una u otra vía, al margen de las consecuencias procesales negativas que puede llevar consigo, dificulta en todo caso la viabilidad de la pretensión, pues mal podría calificarse como nulo o improcedente a un despido que no ha existido y mal podría accederse al reconocimiento del derecho al reingreso con respecto a relación laboral extinguida por despido no impugnado dentro del plazo de caducidad establecido al efecto'.

La sentencia de 22 de septiembre de 199944, dice que la acción que solicita el reingreso y en su caso daños y perjuicios no es solo una mera acción declarativa sino también una acción de condena, declaración y condena que establecen el reconocimiento de la ilicitud del acto causante del daño, es decir esta declaración y condena son elemento constitutivo de la acción de daños y perjuicios y, por otra parte los daños que se reclaman no se derivan solo de la decisión de la empresa de no reincorporar al actor en su puesto de trabajo si no que también se producen por la situación en que se constituye al actor de dejarle sin empleo, situación que causa los daños durante un determinado lapso temporal, y por ello, los daños producidos no pueden cuantificarse hasta que concluye la situación que los produce.

La excedencia por matrimonio, a la luz de los principios constitucionales, solo puede ser voluntaria, al ser discriminatorias las normas que la venían estableciendo con el carácter de forzosa. A propósito de esta inconstitucionalidad sobrevenida, la sentencia de 18 de marzo de 1996 45, dice, que se trata, de doctrina que en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales, ha establecido el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, 7/83 de 14 de febrero, 8/83 de 18 de febrero, 13/83 de 23 de febrero, 58/84 de 9 de mayo, referidas a la excedencia forzosa por matrimonio, y en la 241/88 de 19 de diciembre, y 70/93 de 1 de marzo, referidas a la excedencia voluntaria por matrimonio. Y, que según esta doctrina el dies a quo para reivindicar el ejercicio del derecho obstaculizado por una norma discriminatoria nace en el mismo momento de aprobación de la Constitución, y desde ese momento, se ha de computar el plazo de prescripción, que había de ser el de tres años según lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley de Contrato de Trabajo -vigente en 1978- para determinar el plazo de prescripción fijado para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tuvieran señalado un período especial. Precisamente, con referencia a la normativa reguladora de la llamada excedencia por matrimonio, dice la expresada sentencia 70/93, que 'la posibilidad de disfrutar de la excedencia, aparte de ser atribuida sólo a la mujer, al estar condicionada en cuanto a su duración al hecho de que la mujer adquiriese la condición de cabeza de familia, ha de considerarse contraria en sí misma al artículo 14 de la Constitución pues, bajo una apariencia de ofrecer una ventaja a la mujer, de hecho busca y consigue excluir a aquélla del mercado de trabajo durante el tiempo que dura su matrimonio, lo que resulta aún más evidente si se considera el contexto social en el que esa norma fue elaborada '.

Cabe la posibilidad de disponer por Convenio Colectivo de la prescripción ganada, reabriendo el plazo para reingreso, como recoge la sentencia de 7 de marzo de 1990 46, estableciendo que 'si la transitoria primera del C.

Colectivo 1992-93 concede a aquellas mujeres que como la actora se encontraban excedentes por razón de matrimonio la posibilidad de reingresar al servicio activo, con ello por la empresa se estaba renunciando, por tratarse de una norma pacionada, a una prescripción ya ganada en 1981, restableciendo ex novo el derecho al reingreso, no procediendo la excepción de prescripción alegada'.

3.2. La excedencia forzosa Una de las causas de suspensión del contrato de trabajo de la lista del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores es la 'excedencia forzosa', inclusión que como señala la sentencia de 25 de octubre de 2000 47, concuerda sin dificultad alguna con la regulación de la misma en el artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues 'se caracteriza en este precepto como una causa de incompatibilidad material con el trabajo o imposibilidad de la ejecución del trabajo (designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo), y el rasgo más destacado de su regulación es el derecho del excedente forzoso a la conservación del puesto de trabajo'.

Para la doctrina unificada el periodo de la situación de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, no debe ser tenido en cuenta a los efectos de calcular la correspondiente indemnización por el despido declarado improcedente. Esta doctrina aparece recogida en sentencias de 30 de junio de 1997 48 y 26 de septiembre de 2001 49, y estableciendo, respecto del cálculo de la indemnización correspondiente, que el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida, sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra, 'pues así se manifiesta en las sentencias de la Sala de 16 de enero y 30 octubre de 1984, 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1985, 25 de febrero y 30 de abril de 1986, 5 de mayo, 2 de junio y 21 de diciembre de 1987, 28 de abril, 8 y 14 de junio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de 1989, 15 de febrero de 1990 y 27 de junio de 1991'.

Precisa la doctrina citada, que se ha de distinguir entre el derecho al cómputo de la antigüedad en la excedencia forzosa, y la determinación del tiempo de servicios en la empresa a efectos del artículo 56.1,a) del Estatuto, pues suspendido el contrato por la excedencia forzosa, ésta exoneró de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo (artículo 45.2 del Estatuto) y, ello es lógica consecuencia de los términos en que se expresan los artículos 56.1.a) y 46.1 del Estatuto de los Trabajadores, en donde: el primero (al igual que los correspondientes preceptos referidos a la extinción de las relaciones laborales especiales) establece la indemnización a tenor de los 'periodos de tiempo de servicio' y no de antigüedad, como también se hace en los artículos del mismo texto legal 53.1.b) (extinción del contrato por causas objetivas) y 51.8 (despido colectivo); y el segundo (artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores), determina los derechos inherentes a la excedencia forzosa, que son conservación del puesto y cómputo de antigüedad y no de 'tiempo de servicio', conceptos distintos como reiteradamente y desde antiguo matizó la jurisprudencia. Diversidad que resulta, inequívocamente, de lo establecido en el art. 98 -hoy 104-, en relación con el 101 c) -hoy 107- de la Ley de Procedimiento Laboral, que distingue la antigüedad del número de días, meses y años que el trabajador llevase prestando servicios en la empresa, doble exigencia a la demanda por despido que no tendría sentido si en todos los casos significase lo mismo; de donde se deduce que mientras los servicios prestados en la empresa representan el tiempo durante el que se ha realizado actividad para la entidad que viene obligada al pago de la indemnización a que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los artículos 51.10 ó 53.1.b) de la misma Ley, aquella, la antigüedad, hace referencia al tiempo transcurrido en una determinada profesión aún sin prestar servicios.

La excedencia forzosa por ejercicio de cargo público, dotada de reserva de puesto de trabajo no es aplicable al cargo permanente burocrático de carrera según pone de relieve la sentencia de 7 de marzo de 1990 50, pues 'tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada han entendido que cargo público no es el permanente burocrático de carrera, sino el político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente '.

También la sentencia de 20 de septiembre de 2000 51, considera la situación de excedencia forzosa en el nombramiento por un organismo público, para desempeñar un cargo de esta naturaleza, pues 'se trata en suma de un nombramiento hecho por quien era competente para hacerlo, las Juntas Generales de Guipúzcoa, para desempeñar un cargo como era el de Asesor de un Grupo Político en la sede de las Juntas Generales de Guipúzcoa y que por tanto tiene naturaleza política público temporal, e inamovible, y no de nombramiento hecho directamente y por propia iniciativa por el grupo político, en interés propio, por lo que el actor, tiene derecho de acuerdo con el art. 83 del Reglamento Interno de la Cooperativa en relación con los demás preceptos denunciados como infringidos a la excedencia forzosa'.

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