Sobre la tendencia hacia el carácter asistencial de la protección de la viudedad

AutorManuel Alonso Olea
CargoCatedrático Emérito de la Universidad Complutense.
Páginas13-19

Sobre la tendencia hacia el car·cter asistencial de la protecciÛn de la viudedad

MANUEL ALONSO OLEA*

  1. INTRODUCC1ON

    Hablando de forma muy general, el sistema asistencial de las pensiones se establecio en Espana (por la Ley 26/1990, de 20 de diciembre) a traves de las denominadas pensiones °Ïno contributivas °Ì que hoy vienen a ser el °Ïsuelo°Ì de las pensiones °©y de otras prestaciones en las que aqui no se va a entrar, el °Ïnivel asistencial°Ì de las de paro forzoso en especial°© conformando una Seguridad Social asistencial como primer nivel de proteccion para aquellos °Ïa quienes no alcanza por una u otra razon de nivel (de las pensiones) contributivas o de derecho estricto°Ì1.

    Tambien hablando en terminos muy generales, las pensiones no contributivas estan establecidas para los riesgos de vejez y de invalidez; no para el de muerte y supervivencia2 en su version esencial de pension de viuedad, especialmente a favor de las viudas (que son con enorme diferencia el conyuge viudo perceptor de la pension [el 92% de las pensiones]) frente al viudo (perceptor de apenas el 8% de las pensiones de viudedad). El cuadro que sigue, refleja lo que se acaba de decir:

    13 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 Sobre la tendencia hacia el caracter asistencial de la proteccion de la viudedad MANUEL ALONSO OLEA* 1 Ver al respecto M. ALONSO OLEA y J. L. TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, 18.¢‚ ed.,

    Madrid 2002, CapItulo Primero, apartado II.A.c).di) y apartado II.C.a).

    2 ALONSO OLEA Y TORTUERO PLAZA, Ioc. cit., CapItulo Noveno, apartado II.D y CapItulo UndEcimo, apartado III.B. y nota 42.c).

    Catedr°§tico EmErito de la Universidad Complutense.

    AcadEmico de n¢'mero de las Reales Academias de Ciencias Morales y PolIticas y de Jurisprudencia y LegislaciUn.

    (Se han tomado, ademas del numero total de pensionistas, viudas y viudos, los parciales correspondientes a los colectivos mas importantes;

    la diferencia entre la suma de estos y la suma total corresponde a otros regimenes de menor importancia numerica, a saber:

    Mar, Mineria del Carbon, Servicio del Hogar, asi como a los procedentes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

    Datos de los Informes Estadisticos 1998, 1999 y 2000 del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La consulta de estos informes es de extremado interes en otros muchos aspectos).

  2. LAS MODIFICACIONES NORMATIVAS Las modificaciones normativas recientes de las pensiones de viudedad proceden de:

    °© Ley de Acompanamiento a los Presupuestos Generales del Estado del 2002 (Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,

    Administrativas y del Orden Social [en adelante LPac], articulo 34.siete).

    °© Real Decreto 1465/2001, de 27 de diciembre (de Modificacion parcial del regimen juridico de las prestaciones de muerte y supervivencia; en adelante DPMyS; reparese que este Real Decreto es de la misma fecha [y ha sido publicado en el mismo Boletin Oficial del Estado] que la LPac).

    Lo que se trata de indagar en este estudio es en que forma y medida estas modificaciones normativas han llevado la asistencialidad a las pensiones de viudedad.

    Dejese dicho a priori que la indagacion demostrara que efectivamente la version asistencial de estas pensiones ha ocurrido; y que ha tenido lugar en dos vertientes, a saber:

    °© En la posibilidad de que el conyuge viudo contraiga, en determinadas circunstancias, un segundo matrimonio sin que su pension se extinga por ello.

    °© En el anadido de un complemento asistencial a la pension ordinaria de viudedad.

  3. LA MODIFICACION DEL ARTICULO 174, NUMERO 3,

    DE LA LEY DE SEGURIDAD SOCIAL A la traida a colacion por los textos nuevo y viejo de LSS art. 174.3 del articulo 101 del Codigo Civil °©compleja cuestion esta que tengo analizada en otro lugar3°© el texto nuevo, en esto consiste su modificacion por la LPac, anade el inciso °Ï... sin perjuicio de lo que reglamentariamente se establezca en el supuesto de que se contraiga nuevo matrimonio°Ì.

    (Reparese que el articulo 174 es el que la Ley de Seguridad Social dedica a la Pension de viudedad; su numero 1 comienza, °Ïtendran derecho a la pension de viudedad, con caracter vitalicio... el conyuge superviviente...

    °Ì etc.).

    Lo que reglamentariamente se establezca, se establecio en efecto el mismo dia y el mismo B.O.E., como se dijo. El DPMyS por su propia denominacion °©°Ï... modificacion parcial del regimen juridico de las prestaciones de muerte y supervivencia°Ì°© desde luego por su contenido como se vera enseguida, y por el tenor de su preambulo (°Ïel presente Real Decreto desarrolla las previsiones legales citadas°Ì, esto es, el modificado por la LPac °Ï...

    art. 174.3 de la Ley de Seguridad Social... en lo que se refiere a la pension de viudedad°Ì4, el ESTUDIOS 14 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 3 En los Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y LegislaciUn n¢'m. 32, p°§ginas 313-330, se recoge la disertaciUn del autor del dIa 30-4-2002, en el Pleno de AcadEmicos de N¢'mero, sobre La regulaciUn actual de las pensiones de viudedad.

    4 Regula tambiEn el DPMyS, en nuevo desarrollo de la LSS la PensiUn de orfandad (artIculo 175) y Prestaciones en favor de familiares [otros que el cUnyuge viudo y los huErfanos] (artIculo 176). Su estudio lo dejamos para mejor ocasiUn.

    DMPyS es, digo, la norma reglamentaria pedida por la LPac. Visto lo escueto de la norma reglamentada (LPac) y su remision a la norma reglamentaria (DPMyS) a esta hay que acudir para estudiar la °Ïtendencia hacia el caracter asistencial°Ì de las pensiones de viudedad, que es lo que aqui nos ocupa.

  4. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO Camina el reglamento por dos vias, a saber:

    °© La nueva regulacion del segundo matrimonio del conyuge causahabiente pensionista, determinando cuando puede celebrarse sin privacion de su pension de viudedad, de la que ha sido causante el fallecido conyuge de su primer matrimonio.

    °© La nueva regulacion de la cuantia de la pension de viudedad, diversificandola en atencion a los °Ïingresos... de cualquier naturaleza °Ì del pensionista.

    Ambas nuevas regulaciones tienen el evidente componente asistencial en cuyo analisis se entra.

    1. El segundo matrimonio del conyuge viudo pensionista Con la seca formula tradicional, conforme al articulo 2.®

      , numero 1 del DPMyS °Ïla pension de viudedad se extinguira (aparte de por fallecimiento y por declaracion en sentencia firme de culpabilidad en la muerte del causante) por contraer nuevo matrimonio°Ì el pensionista5.

      Pero esta formula queda ahora modalizada por el propio articulo y numero: °Ïno obstante, podran mantener el percibo de las pensiones de viudedad, aunque contraigan nuevo matrimonio, los pensionistas de viudedad en quienes concurran los siguientes requisitos°Ì (son mias las cursivas):

      1. Ser mayor de 61 anos; o menor si son incapacitados permanentes absolutos o grandes invalidos, o minusvalidos en grado igual o superior al 65 por 100.

      2. Ser la pension de viudedad la principal o unica fuente de ingresos del pensionista, ocurriendo tal cuando aquella (con el °Ïcomplemento de minimos°Ì en su caso) sea como minimo el 75 por 100 de estos.

      3. Ser los ingresos del nuevo matrimonio por todos los conceptos, incluida la pension °©°Ïo pensiones°Ì se nos precisa; los nuevos casados pueden ser ambos viudos pensionados °© inferiores al doble del salario minimo interprofesional vigente en cada momento.

      Si el DPMyS se hubiera limitado a autorizar la continuacion del derecho al percibo de la pension de viudedad al pensionista mayor de 61 anos (como podia haberlo hecho sin que temblaran las esferas; en especial en favor de la viuda, aunque aqui topariamos con las pintorescas decisiones del Tribunal Constitucional de la serie del °Ïviudo discriminado°Ì6), en MANUEL ALONSO OLEA 15 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 5 La ¢•fUrmula tradicional®£ procede del artIculo 11 de la OM de 13 de febrero de 1967, Orden que contienen las normas de aplicaciUn y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del REgimen general.

      Como modificaciUn del propio precepto aparecen asimismo las ¢•modalizaciones®£ que a continuaciUn se exponen en el texto.

      6 Me refiero a las sentencias del Tribunal Constitucional que comenzaron con las tempranas 103 y 104, de 22 y 23 de noviembre de 1983, y que fueron seguidas, entre bastantes m°§s, por las de 24/1984, de 23 de marzo, y 10/1985, de 20 de enero. Comentamos estas sentencias en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR,

      Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social (tomo I, refs. 77 y 78, tomo II, ref. 105, tomo III, ref. 134). Como es sabido, fue esta serie del ¢•viudo discriminado ®£ la que motivU la redacciUn actual de LSS (RD Leg. 1/1994, de 20 de junio) art. 174.1, acomodando en esto a la jurisprudencia constitucional la parcialmente derogada LSS anterior (RD. 2045/1974, de 20 de mayo).

      Lege ferenda la motivaciUn del precepto no se opone a mantener sin condicionamientos la pensiUn de la viuda de m°§s de 61 aOos, y m°§s si se tiene en cuenta que la viudedad es causa importante de la feminizaciUn de la pobreza; se hubiera tratado de una ¢•acciUn®£ correctora de la injusticia de tratar igual a los desiguales.

      sus preceptos al respecto no hubiera habido °Ïasistencialidad°Ì alguna, sino una mejora, como tantas otras ha habido, y tantos terrenos, de las prestaciones de derecho estricto.

      Pero la edad, aunque condicion necesaria, no es condicion suficiente; con ella han de concurrir °©°Ï... los pensionistas de viudedad en quienes concurran...°Ì°© los requisitos de pobreza o de insuficiencia de medios de subsistencia, medido por el doble baremo de la cuantia de la pension comparada con el °Ïtotal de ingresos del pensionista°Ì, y el total de ingresos del nuevo matrimonio comparado con el doble del salario minimo interprofesional.

      No es preciso insistir sobre el caracter asistencial de la pension prorrogada7, en cuanto sujeta a lo que no es sino una prueba de necesidad por mas que los baremos de la necesidad a probar esten normativamente determinados8.

    2. La cuantia de la pension de viudedad El articulo 1.®

      del DPMyS9, modifica la cuantia de la pension de viudedad, por un lado en general aumentandola, y por otro en especial aumentandola mediante lo que desde ya denominaremos como lo que es, un °Ïcomplemento asistencial°Ì.

      Respecto de lo primero, el precepto es tan escueto como infima es la cuantia del aumento;

      °ÏEl porcentaje a aplicar a la correspondiente base reguladora para la determinacion de la cuantia de la pension de viudedad sera el 46 por 100°Ì.

      Siendo el 45 por 100 el porcentaje actual, su aumento es exactamente del 1 por 100.

      La sustancia de la reforma tiene que estar, y efectivamente esta, en el complemento asistencial que aumenta en un 24 por 100 el importe de la pension de viudedad, cuando en esta y en su perceptor se den las condiciones que se examinaran brevemente. (No es este el caso de reproducir textos legales, sino de remitir a estos, cuya consulta debe acompanar a la lectura de la exposicion, en especial cuando el texto legal es largo y dispendioso; es privilegio envidiado del civilista la reproduccion textual del precepto que estudia al gozar de una norma, el Codigo Civil, de preceptos breves, escuetos y bien escritos; nos podriamos aproximar a ellos los laboralistas en el estudio del Estatuto de los Trabajadores, por lo menos de aquellos de sus articulos que hasta ahora se han librado de la incontinencia, reglamentistica, aunque formalmente legal, en las modificaciones sucesivas de su redaccion, lo que no es el caso de sus sufrientes articulos 12 y 15) que aumenta, decia, en un 24 por 100 si se dan determinadas condiciones, en vista de las cuales °Ïel porcentaje [de la base reguladora en que la pension de viudedad consistira] sera del 70 por 100°Ì (70 menos 45, 24, salvo error).

      Examinemos de una vez, con la brevedad dicha, estas condiciones:

  5. ®£ °ÏQue la pension de viudedad constituya la principal o unica fuente de ingresos del pensionista°Ì; lo que es el caso, °Ïcuando el importe anual de la misma represente como minimo el 50 por 100 de ingresos. La inteli- ESTUDIOS 16 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 7 Con precisiUn notable el DPMyS hace decir al nuevo art. 11 de la O.M. de 13 de febrero de 1967, que ¢•la nueva pensiUn de viudedad que pudiera generarse como consecuencia del fallecimiento del nuevo cUnyuge, ser°§ incompatible con la pensiUn o pensiones de viudedad que se venIan percibiendo, debiendo el interesado optar por una de ellas®£.

    8 Rep°§rese que toda la regulaciUn que se ha expuesto en este apartado se refiere al nuevo matrimonio del cUnyuge viudo: en nada afecta a la pensiUn de viudedad de este su convivencia more uxorio. A ellos me referI con relativa extensiUn en el trabajo citado supra. nota 3, al que remito.

    9 TEcnicamente, modificando el artIculo 31 del Reglamento general de prestaciones del REgimen general (aprobado por Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre).

    gencia del precepto es que si la pension es la mitad o mas de los ingresos del pensionista, este vive basicamente de su pension y ello hace de el un menesteroso.

  6. ®£ Que los ingresos totales del pensionista, °Ï... cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, asi como los de naturaleza prestacional°Ì (¢Ø?)10, no superen °©aqui la brevedad no nos ha sido del todo posible°© °Ïla cuantia resultante de sumar al limite que, en cada ejercicio economico, este previsto para reconocimiento de los complementos por minimos de las pensiones contributivas, el importe anual que en cada ejercicio corresponda a la pension minima de viudedad en funcion de la edad del pensionista°Ì11.

  7. ®£ Que °Ïel pensionista tenga cargas familiares °Ì, entendiendose por tales los hijos menores de 26 anos o mayores incapacitados, o menores acogidos, conviventes, siempre que los ingresos del conjunto de esta °Ïunidad familiar°Ì dividido por el numero de sus miembros, incluido el pensionista no supere el 75 por 100 del salario minimo inteprofesional12.

    Reparese en el parecido, ya que no en la identidad de estos requisitos con los exigidos para mantener al conyuge viudo en el disfrute de pension no obstante su ulterior matrimonio, senaladamente la exigencia de que la pension sea la principal o unica fuente de ingresos del pensionista y que los ingresos °©del nuevo matrimonio en un caso; de la °Ïunidad familiar°Ì en el otro°© no excedan de limites determinados y precisos.

    Las condiciones para el complemento asistencial de la pension que tan bien dibujan su caracter, se exigen con especial contundencia:

    °Ïlos requisitos de falta de ingresos, cargas familiares y que la pension de viudedad constituye la principal fuente de ingresos... deberan concurrir durante todo el periodo de percepcion de la pension°Ì, estando obligado el pensionista a notificar, en plazo de treinta dias, cuantas variaciones, que afecten a su situacion familiar o economica, °Ïpuedan suponer el nacimiento o la extincion°Ì del complemento asistencial.

  8. LA TENDENCIA ACTUAL HACIA LA ASISTENCIALIDAD Con seguridad resultaria pesado ya seguir insistiendo sobre el caracter asistencial de las dos instituciones que han quedado examinadas y su finalidad consiguiente de garantizar un ingreso de subsistencia a los comprendidos en ellas; aun a riesgo de pesadez y con ruego de disculpa, se puede anadir la referencia que ambas hacen al salario minimo interprofesional, suelo de la retribucion del trabajador a tiempo completo, legal o convencional, para fijar el tope maximo de sus respectivas prestaciones asistenciales: el doble del s.m.i., los ingresos totales del nuevo matrimonio; el 75 por 100 del mismo s.m.i. los ingresos totales de la unidad familiar divididos por el numero de sus componentes.

    De la reflexion doctrinal sobre la asistencialidad existen muestras acreditadas recientes en nuestro pais13; y muy generales fuera MANUEL ALONSO OLEA 17 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 10 Debe tratarse de prestaciones de Seguridad Social, dado que en otro inciso se nos dice cuando se deben excluir los ingresos ¢•dejados de percibir... como consecuencia de la fecha del hecho causante de las prestaciones ®£ cualesquiera de estas entrarIan aquI; asI pensiones de vejez o invalidez o subsidios de i.t. o paro.

    11 Para ambos sumandos ALONSO OLEA - TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, cit.

    12 ¢•Excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias®£, precisa el precepto.

    13 El capItulo III de M¢‚ DE LOS REYES MARTONEZ BARROSO,

    Relaciones entre Empleo y Seguridad Social, La CoruOa, 2002, p°§ginas 45 a 66, est°§ dedicado al ¢•Aumento de la asistencialidad®£, F. GARCOA N°'EZ-SERRANO en ¢•Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales®£, ser. ¢•Seguridad Social®£, n¢'m. 34, 2002, p°§gs. 129-169, se plantea formalmente la pregunta, Los complementos autonUmicos, ©'Seguridad Social o Asistencia Social? J. A. MALDONADO MOLINA, GEnesis y evoluciUn de la protecciUn social por vejez en EspaOa, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, se refiere insistentemente al tema (en especial p°§gs. 21-22, 127-128 y 204-212).

    de el. En cuanto a estas ultimas, en una de esas combinaciones sabrosas de analisis de hechos, valoracion de los mismos y de su significado, y proyecciones hacia el futuro, que son los Informes de la Organizacion Internacional del Trabajo, reciente tambien (Informe sobre el Trabajo en el Mundo, 2000. La seguridad de los ingresos y la proteccion social en un mundo en plena transformacion) se dedica su capitulo 9.®

    a °ÏLa asistencia social°Ì, y su capitulo 11.®£ incluye un apartado precisamente sobre °ÏUna mayor utilizacion de la asistencia social°Ì. Y esto, por supuesto, referido a todas las prestaciones sociales, no solo a las de viudedad.

    * * * Anexo. SOBRE LA PENSION UNICA DE VIUDEDAD DISTRIBUIDA ENTRE DOS CONYUGES VIUDOS La hipotesis de todo lo que precede es la existencia de un conyuge viudo, respecto del que se debate si puede contraer nuevo matrimonio sin perdida de su pension y si esta puede ser aumentada mediante un complemento asistencial.

    La hipotesis ahora va a ser otra, no tan infrecuente como quiza pudiera creerse, a saber:

    El conyuge (futuro causante de la pension de viudedad) en vida se divorcia y se vuelve a casar, con lo que es perfectamente posible que a su muerte deje no una sino dos viudas, causahabientes ambas de pension de viudedad;

    causahabientes de una sola pension de viudedad, dado que una misma persona causante no puede causar dos.

    La cuestion es entonces como se reparte la pension unica entre las dos viudas. La regla general es que la segunda viuda es la titular de la pension, deduciendo de esta con destino a la del primer matrimonio una parte proporcional al tiempo de su convivencia matrimonial con el causante14.

    Esto respecto de la pension de derecho estricto (distribucion pues hoy del 46 por 100). La cuestion es ahora si y como se distribuye entre las dos viudas el 24 por 100 adicional del complemento asistencial, habida cuenta de que la concesion de este depende de la situacion de necesidad o insuficiencia de medios de vida de la perceptora.

    (Se reparara que en lo que se deja dicho °©y se llama la atencion para lo que sigue°© se supone que el causante es varon y las causahabientes mujeres, viudas que no viudos, lo que con seguridad se corresponde con los datos sobre pensionistas con los que se comenzo. Pero es claro que el supuesto puede ser, y aun admitir que en algun caso sera el contrario. Lo que se esta diciendo vale para ambos supuestos).

    Imaginamos que la solucion no puede ser otra sino esta:

    °© Si ambas viudas son menesterosas en sentido legal, el complemento asistencial debe repartirse entre ambas de la misma forma en que lo hubiera sido o debiera serlo la pension de derecho estricto.

    °© Si ninguna de las dos viudas es menesterosa en sentido legal, no hay complemento asistencial para ninguna.

    °© Si una de las viudas es menesterosa en sentido legal y la otra no lo es, el complemento asistencial ha de asignarse a la que lo sea.

    ESTUDIOS 18 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39 14 La jurisprudencia sobre esta cuestiUn y sus numerosas derivaciones es muy abundante nespecialmente, es claro, desde la modificaciUn del CUdigo Civil por la Ley de Divorcio (230/1981, de 7 de julio); concentrada sobre la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, su evoluciUn y sus posiciones actuales, y coment°§ndola, ocupa las p°§ginas 136 a 140, de la 18¢‚ ed., Madrid, 2002, de las Instituciones citadas de ALONSO OLEA-TORTUERO PLAZA.

    RESUMEN Partiendo de la existencia simultanea en nuestro Sistema publico de Seguridad Social de prestaciones contributivas y prestaciones no contributivas (asistenciales) referidas a una misma situacion (vejez, invalidez, proteccion a la familia y desempleo), se expone una insinuada evolucion de la pension de viudedad desde el campo de lo absolutamente contributivo (exigencia de alta o situacion asimilada, carencia prolongada y carencia especifica, y cuantificacion sobre base reguladora dependiente de las de cotizacion) al ambito de las prestaciones asistenciales.

    Este transito, unicamente iniciado, se detecta mediante el examen de las modificaciones introducidas por la Ley num. 24/2001, de 27 de diciembre, y por el Real Decreto num.

    1465/2001, en la ordenacion de la viudedad.

    La del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social, es atinente al ordenamiento en si mismo, pues viene a deslegalizar la regulacion de la propia prestacion periodica, en el supuesto de que su titular contraiga nuevo matrimonio. Y debe tenerse en cuenta la remision y asuncion del art. 101 del Codigo Civil. El Real Decreto de desarrollo presenta dos reveladoras medidas: La relacion de la cuantia de la pension de viudedad, con °Ïlos ingresos...

    de cualquier naturaleza del pensionista°Ì, lo que puede privar de proteccion, pese a haber contribuido. Y el mantenimiento de la proteccion, si se comprueba una situacion de necesidad, aunque para el causahabiente pase a segundas nupcias; es decir, cuando se desligue de toda la vinculacion contributiva derivada de su relacion con el causante, lo que determinaria, sin remedio, pasar a percibir una prestacion asistencial.

    La del R.D. 1465/2001 preve y regula la concesion de un °Ïcomplemento asistencial°Ì para mejorar la pension de viudedad de los pensionistas de rentas bajas.

    MANUEL ALONSO OLEA 19 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 39

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