Tema 102: La patria potestad
| Autor | José Miguel Espinosa Infante |
| Cargo del Autor | Oficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho |
| Páginas | 507-534 |
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• ES la figura jurídica por la cual la Ley concede a los padres un conjunto de facultades sobre la persona y los bienes de sus hijos, mientras éstos son menores y no emancipados o incapacitados, para facilitar así el cumplimiento de la función natural que les incumbe de protegerlos y educarlos y posibilitar el pleno desarrollo de su personalidad
- Es, pues, esencial en ella, su carácter de función: Según la E. de M. de la Ley 11/1.981, de 13 de mayo, de reforma del Cc., la ley “confiere derechos a los padres como medio de cumplir los deberes de éstos para con sus hijos”
• La patria potestad RECAE:
⇒ Conforme al art. 154, párr. 1º Cc., sobre los hijos no emancipados
⇒ Y conforme al art. 171, sobre los hijos mayores de edad incapacitados, cuando se prorroga o rehabilita la patria potestad
⇒ No hay patria potestad propiamente dicha, según la doctrina, sobre“nasciturus” ni “concepturus”
• La patria potestad SE CARACTERIZA por lo siguiente:
- Es una relación jurídica embebida en la relación paterno-filial. Ésta existe desde que se determina la filiación. A ella se le superpone, como un plus, la patria potestad, en la fase de menor edad de los hijos. A esa relación paterno- filial de carácter más amplio que la patria potestad se refieren varios preceptos. Así:
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⇒ Según el art. 39.2 Const., “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”
⇒ Según el art. 110 Cc, “el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”
⇒ También el art. 160, que luego veremos
- La patria potestad se caracteriza también, dado su carácter de institución básica del orden social-familiar, por ser de orden público y, consiguientemente, irrenunciable, imprescriptible e inalienable
- Finalmente, se caracteriza por estar regida por los siguientes principios esenciales, introducidos o acentuados por la reforma de 1.981:
⇒ Ser una función dual, creada para que la desempeñen, en principio, ambos progenitores
⇒ Ser una función establecida en beneficio del hijo y presidida por el respeto a su personalidad
⇒ Y ser una función que admite en determinados casos la intervención judicial en la actuación de los progenitores, para salvaguardar el interés del hijo
• hay que DISTINGUIR entre titularidad y ejercicio:
• La TITULARIDAD de la patria potestad es:
- Como regla general, conjunta. Según el art. 154, párr. 1º, “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”
- Ahora bien, la titularidad es individual cuando sólo hay un posible titular, por ej.:
⇒ Cuando la filiación no es matrimonial y sólo ha sido determinada respecto de un progenitor
⇒ O cuando uno de los progenitores:
+ fallece, o se dicta su declaración de fallecimiento
+ o es excluido o privado de la patria potestad en los casos de los arts. 111 y 170, que luego veremos
• En cuanto al EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, distinguiremos entre capacidad exigible y modo de ejercicio
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• La capacidad exigible es la general
⇒ A este respecto, según el art. 157, “el menor no emancipado [al que se supone soltero, pues de lo contrario el matrimonio habría producido su emancipación, lo que significa que la filiación que ha producido dicho menor es extramatrimonial], ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia
+ de sus padres
+ a falta de ambos, [con la] de su tutor
+ y en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez”
• En cuanto al modo de ejercicio, obviando los casos de titularidad individual, a los que corresponde lógicamente un ejercicio individual, en los casos de titularidad conjunta se establece una regla general de actuación también conjunta pero con numerosas excepciones, para que una rígida aplicación de aquélla no conduzca a la paralización
- Así, según el art. 156, párr. 1º, “la patria potestad se ejercerá
⇒ conjuntamente por ambos progenitores
⇒ o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro”
* A efectos notariales, si la actuación que se pretende ha de documentarse en escritura pública, parece imposible admitir la invocación de un consentimiento tácito. Prada ha planteado la cuestión de si puede darse este sentido al silencio de uno de los progenitores tras el requerimiento notarial cursado por el otro sin obtener contestación. Algunos autores se muestran partidarios (Llamas Pombo). Otros (Ventoso Escribano) aceptan que dicho requerimiento no contestado pueda servir de elemento probatorio del consentimiento, pero lo consideran inadmisible como base para una actuación notarial. En Derecho positivo, existe el ejemplo del art. 139 del Código de Familia de Cataluña, que, en materia de ejercicio de la patria potestad cuando los padres viven separados, tras obligar – salvo que el Juez hubiera dispuesto de otro modo– al progenitor que ejerce aquélla a recabar el consentimiento expreso o tácito del otro para determinados supuestos (decidir el tipo de enseñanza, variar el domicilio del hijo de tal modo que lo aparte de su entorno habitual y disponer de su patrimonio más allá de lo exigido por sus necesidades ordinarias), establece que “se entiende tácitamente conferido el consentimiento una vez transcurrido el plazo de treinta días desde la notificación que se realice con la finalidad de obtenerlo sin que el padre o la madre que no ejerce la potestad no plantee el desacuerdo...”
* También se ha planteado la cuestión de la validez de los consentimientos generales, que es generalmente pacífica en la doctrina. Se caracterizan: a) por afectar a la esfera externa de la patria potestad (consentimiento comoPage 510mero apoderamiento) y en su caso también a la interna (si traduce una auténtica distribución de funciones); b) por ser temporales (ya por previsión expresa de los padres –como si uno de ellos debe ausentarse algún tiempo del domicilio familiar por motivos profesionales y autoriza al otro para ejercer la patria potestad en su ausencia–, ya porque siempre se trata de un acto unilateralmente revocable; c) por no suponer en modo alguno renuncia o dejación de la patria potestad, ni, en tal sentido, modificar en ninguna medida las obligaciones del progenitor que consiente para con el hijo; d) por ser obligada, si se quiere que resulten efectivos en la práctica, su documentación, preferiblemente en escritura pública –documento fehaciente–, admitiéndose en este sentido como posibilidad las capitulaciones matrimoniales. En fin, el consentimiento general está expresamente previsto –aunque para el caso concreto de padres que vivieren separados– por el art. 139 del Código de Familia de Cataluña, que exige su formalización en escritura pública y prevé que en cualquier momento pueda dejarse sin efecto mediante notificación notarial al otro progenitor
- Además, según el mismo art. 156, párr. 1º, “serán válidos los actos que realice uno de ellos [de los progenitores]
⇒ conforme al uso social y a las circunstancias
⇒ o en situaciones de urgente necesidad”
* En cuanto al uso social “y” las circunstancias, según la doctrina mayoritaria han de concurrir cumulativamente, por interpretarse la conjunción como copulativa y no como disyuntiva. El Código de Familia de Cataluña, sin embargo, consagra esta última interpretación al utilizar la conjunción “o” (art. 137.4). Se citan como ejemplos de estos “usos sociales”: la solicitud para el hijo del DNI o el pasaporte, la matriculación del hijo en el colegio o en un curso de verano, la asistencia médica ordinaria (revisiones periódicas, vacunaciones...). Se distingue, sin embargo, en mate- ria de prácticas religiosas, entre los actos de adopción de un determinado credo (por ej., el bautismo), que no se consideran acto usual, y los de simple puesta en práctica de una orientación ya iniciada (asistencia a ceremonia litúrgica), que si lo serían. Por lo mismo, sin embargo, podría admitirse que es acto usual la matriculación en un colegio, siempre que éste hubiera sido ya escogido por ambos progenitores (pues puede no ser admitirse éste como acto usual si caben discrepancias sobre la elección)
* En cuanto a las situaciones de urgente necesidad, se citan siempre como ejemplos, en la esfera personal, la decisión para intervenir quirúrgicamente, en la patrimonial, el ejercicio de una acción sujeta a plazo de prescripción o caducidad. También (Prada) la aceptación de una donación pura y simple en caso de peligro de muerte del donante, o la elevación a escritura pública de un contrato de compraventa firmado por ambos padres en representación del hijo, en peligro de muerte del vendedor. O (CastánPage 511Pérez-Gómez) el padre o la madre que, para evitar una radical pérdida de valor de las acciones cotizadas titularidad del hijo, las ponen a la venta inmediatamente (aunque el ejemplo es complejo, porque la actuación del progenitor se fundaría, más que en circunstancias objetivas, en intuiciones o consejos sobre los movimientos económicos)
- “En caso de...
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