La sustitución de las penas privativas de libertad
| Autor | Alberto Vidal Castañon |
| Cargo del Autor | Abogado |
Como se ha dejado dicho, la institución de la sustitución de las penas privativas de libertad está regulada en los artículos 88 y 89 del Código Penal, integrados en la Sección 2ª del Capítulo III del Título III del Libro I de ese texto legal. El artículo 88 contempla el régimen genérico, mientras que el 89 se aplica sólo a los extranjeros condenados a penas privativas de libertad que residan ilegalmente en España.
Lo que primero llama la atención respecto de la regulación introducida recientemente por la LO 15/2003 es que el artículo 88 contempla sólo la sustitución de las penas de prisión, dada la desaparición del arresto de fin de semana. Ello significa, por ejemplo, que la nueva pena de localización permanente (configurada como pena privativa de libertad según lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal) no podría ser objeto de sustitución. Empero, ello no sería así para los reos extranjeros no residentes legalmente en España, a quienes sí se les podrá aplicar el artículo 89 si son condenados a la pena de localización permanente, dado que ese artículo se refiere genéricamente a las penas "privativas de libertad inferiores a seis años", lo que supondrá su efectiva expulsión de España, salvo supuestos muy excepcionales, dada la regulación vigente.
LA SUSTITUCIÓN GENERAL DEL ARTÍCULO 88 CP
En primer lugar comentaremos brevemente los requisitos que contempla el artículo 88 para poder sustituir una pena de prisión impuesta en sentencia judicial firme, para después tratar cuestiones prácticas estudiadas por los Tribunales.
No debe olvidarse que el artículo 88 otorga una facultad discrecional al Juzgador y que, por tanto, aun cuando el reo cumpliera con creces con los mentados requisitos, es aquel Juzgador quien debe decidir acerca de la concesión de la sustitución de las penas de prisión impuestas. Nos lo recuerda con profusión el Auto dictado por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 18 de junio de 2003 (re. 26/ 2003; Pte: Juan Miguel Carreras Maraña). Al afirmar que "el único requisito exigido para sustituir o no sustituir la pena de arresto de fin de semana por multa, viene determinado porque tal resolución no sea arbitraria, irracional o infundada y carente de motivación. En consecuencia, si la resolución es razonable, lógica y está justificada y motivada no puede ser objeto de fiscalización por parte del Tribunal de apelación, ya que, como ha reiterado el Tribunal Constitucional (STC 2134/1994 de 7 de diciembre), el único requisito en las resoluciones sometidas a la discrecionalidad judicial es su adecuada justificación y motivación para poner de manifiesto que la resolución no es arbitraria o caprichosa. En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 22 de noviembre de 1996 viene a señalar que "como ha señalado esta Sala, entre otras, en Ss. 23-4 y 21-5-1996, la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad"; lo cual no quiere decir que se exija una exhaustiva motivación, pues como sigue diciendo el mentado Auto: "En otras palabras, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (STC 196/1988, de 24-10) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; basta, a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos."
Conocedores de lo anterior, debemos primero hacer una precisión, que no es nuestra, sino de la doctrina que ha estudiado en profundidad el artículo 88 CP. Y es que, para los autores, el artículo 88 no establece, como parece, dos regímenes distintos de sustitución, uno general para penas que no superen el año de prisión, y otro excepcional para los que no superen los dos años de prisión. Y ello es debido, según dicen, a que el requisito que los diferencia ("...se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social"), es tan ambiguo que también se encuentra tácitamente exigido en el primer régimen.
Dice SERRANO PASCUAL14, que es innecesaria esta referencia de excepcionalidad, ya que al establecerse en el artículo 88, segundo párrafo, que excepcionalmente se podrán sustituir las penas de prisión no superiores a dos años cuando la pena de prisión "no sea conveniente para su resocialización", resulta ilógico y contrario a lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución, que manda que estas penas privativas de libertad (y las medidas de seguridad) deban estar orientadas a esa resocialización, y si no lo estuviera sería inconstitucional, siendo como es la realidad en que una pena de cárcel, por pequeña que sea, no va a contribuir en nada a la resocialización del delincuente, sino que todo lo contrario, va a contribuir a su desocialización. Así pues, este autor afirma que "no existe excepcionalidad alguna, ya que los requisitos legales son los mismos, por lo que este régimen supuestamente excepcional debe ser en realidad el habitual". Por su parte, PRATS CANUT15, dice que ese requisito extra es "particularmente vago" y una "frontera artificial". Y NAVARRO VILLANUEVA16 dice primero que "pese a este supuesto carácter excepcional, en la práctica este último tipo de sustitución puede ser utilizado profusamente por los órganos judiciales, ya que está supeditado a parámetros enormemente indeterminados", para después asegurar que "Pocas veces la pena privativa de libertad, y más si es relativamente corta, servirá para potenciar la reeducación y reinserción social. En consecuencia, es éste un requisito fácilmente predicable de cualquier condenado, por lo que lógicamente este tipo de sustitución no será tan excepcional como el legislador ha querido configurarlo".
No podemos sino mostrar nuestra conformidad con el parecer mayoritario de la doctrina. Pero también entendemos que ese régimen excepcional sí puede ser en ocasiones diferenciado; por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Lérida de fecha 5 de abril de 2000 (rec. 72/2000; Pte: Alfonso Moreno Cardoso) interpreta que para reos que ya hayan delinquido anteriormente y que estén disfrutando del instituto de la suspensión de la ejecución de la anterior condena, "es precisamente el cumplimiento de las penas lo que puede llevar a los penados a su verdadera reinserción social al comprobar así la efectividad del reproche penal y la consiguiente reflexión de la conveniencia que supone respetar las normas de convivencia social". Es decir, según esta interpretación, esos fines de "prevención" y "reinserción social" de los que habla el segundo párrafo del artículo 88.1 CP sólo se cumplirán si efectivamente se cumplen las penas de prisión impuestas, dado el fracaso de la suspensión de la ejecución de condena previa. Nos parece acertada dicha interpretación, aunque siempre derivada de un profundo estudio del caso concreto.
Sin más preámbulos, vamos a ver cada uno de esos requisitos, incluido el aplicable al mal llamado régimen excepcional:
1. Las circunstancias personales del reo
Según SERRANO BUTRAGUEÑO17, las llamadas circunstancias personales del reo incluirían tanto las causas que dieron lugar a que el procesado delinquiera, como también a su "etiología delictiva", para atender criterios de prevención especial. NAVARRO
VILLANUEVA18 por su parte postula que se refiere a la "situación familiar, social y laboral del penado", mientras que SÁNCHEZ YLLERA19 entiende que en este apartado lo que primaría sería la existencia o no de antecedentes penales anteriores, al menos los no cancelados, pero sin que ello suponga una exclusión automática de la sustitución.
Es cierto que la ausencia o no ausencia de antecedentes penales o incluso policiales integraría el núcleo duro de este apartado, dada la dificultad de objetivizar otras consideraciones, pero tampoco deberían olvidarse las circunstancias existenciales como trabajo (incluso tipo de trabajo, por ejemplo si se desempeñan labores de marcado interés público como el caso de militares), expectativas de continuar en ese trabajo, situación familiar, responsabilidades, formación académica, etcétera.
2. La naturaleza del hecho
Aquí parece que con este requisito se está aludiendo al bien jurídico lesionado y al modo o forma de ataque por parte del procesado. NAVARRO VILLANUEVA dice que este requisito supone conferir un excesivo margen de discrecionalidad al órgano judicial "porque éste puede llegar a valorar, a efectos de sustitución de la pena, de forma radicalmente distinta la gravedad de los hechos delictivos para los que el legislador establece, con carácter general, penas idénticas", siendo en definitiva un requisito de carácter "superfluo e innecesario".
Nosotros no creemos que sea un requisito superfluo, porque nos arroja luz sobre las circunstancias en que se produjeron los hechos, pero sí colegimos con el citado autor en que puede interpretarse de forma muy distinta por los diferentes órganos jurisdiccionales. Pero entendemos que ello entra dentro del juego de la discrecionalidad que preside este instituto. Precisamente el legislador ha trasladado al Juzgador la decisión final al respecto.
El Auto de fecha 10 de abril de 2000 dictado por la Audiencia Provincial de Gerona (rec. 110/2000; Pte: Fernando Lacaba Sánchez) dice que "debe entenderse en cuanto al bien jurídico protegido y a los medios comisivos".
Nosotros entendemos que con este...
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