La suspensión de la relación de trabajo por maternidad y por paternidad a la luz de la LO 3/2007.
| Autor | Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz |
| Cargo | Profesor ayudante de la Universitat Oberta de Catalunya-UOC |
| Páginas | 101-124 |
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El tratamiento jurídico de la suspensión por maternidad tiene un largo recorrido en el Derecho del Trabajo español constituyendo una de las primeras manifestaciones de lo que hoy se conoce como el principio de estabilidad en el empleo. No obstante, se trata de una institución en la que la voluntad de proteger la continuidad del negocio jurídico no constituye su único fin, pues, se simultanea con la tutela de otros valores concretos del trabajador y de la sociedad1: la salvaguarda de la institución familiar, la promoción de una determinada política demográfica, la protección del trabajo femenino en general y la promoción de la entrada y permanencia de la mujer en el mercado de trabajo2.
En definitiva, este supuesto suspensivo ha sufrido una profunda evolución, promo-vida por la voluntad del legislador de incrementar la protección de la "maternidad", a través de su "conceptuación en sentido amplio". La regulación actual ha superado, por tanto, la concepción de este supuesto suspensivo como una institución dirigida esencialmente al restablecimiento de la salud de la madre y del hijo tras el parto; pasándose a un estadio en el que primordialmente se aspira a "facilitar el primer contacto de los padres con el hijo natural o adoptado, o con el menor acogido (futuro hijo), y el conocimiento mutuo, amén de la necesaria atención personal del
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bebé"3. Pero con la vista puesta en la voluntad de posibilitar un reparto más equitativo de las cargas familiares y de evitar que la carrera profesional de la madre quede hipotecada o sustancialmente sesgada. En este contexto, la reciente LO 3/2007, 23 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, ha contribuido notablemente a intensificar este proceso. En efecto, se ha reconocido, por primera vez en el Derecho del Trabajo español, el derecho a la suspensión por paternidad, se ha equiparado la extensión del período de suspensión por maternidad biológica y adoptiva e incluso se ha incrementado en los supuestos de discapacidad del hijo. En este sentido, también se ha producido una cierta desvinculación de la suspensión por maternidad biológica de la titularidad materna, en beneficio del reconocimiento del derecho en favor del padre.
De todos modos, la incidencia de esta norma en el ordenamiento jurídico no se agota en estas relevantes cuestiones, sino que tiene otras novedades notables. Desde la perspectiva del derecho sustantivo, también se ha mejorado la regulación de ciertos supuestos, como el relativo al fallecimiento de la madre, o bien, ha tratado aspectos omitidos hasta la fecha, como la suspensión en caso de fallecimiento del hijo. Y, desde la perspectiva de la regulación de la institución suspensiva, la reforma operada por la LO 3/2007 debe valorarse en términos muy positivos, pues, ha contribuido a diferenciar el régimen jurídico de la suspensión de la relación de trabajo de los supuestos en los que se tiene derecho a la prestación de la Seguridad Social. Cuestión especialmente relevante, pues, se trata de instituciones que pertenecen a dos dimensiones absolutamente diferenciadas y autónomas del Derecho, que operan conforme a sus propias reglas, aunque evidentemente se encuentran vinculadas de un modo muy estrecho. A pesar de ello, en los últimos tiempos, el interés del legislador parecía haberse centrado en la regulación de las cuestiones de la Seguridad Social, focalizando la acción normativa en aspectos relativos a las prestaciones, obviando un adecuado tratamiento de la dimensión sustantiva. Circunstancia que ha desembocado en la necesidad de acudir al Derecho de la Seguridad Social para suplir las lagunas existentes en el Derecho del Trabajo. Frente a este proceso, plagado de inconvenientes, la LO 3/2007 ha supuesto un claro avance en este sentido porque ha integrado en el Derecho del Trabajo supuestos que hasta la fecha sólo tenían cobertura legislativa en el Derecho de la Seguridad Social4.
También deben mencionarse (sin que sean objeto de un análisis pormenorizado en este estudio), el reconocimiento del riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses como nuevo supuesto suspensivo [arts. 45.1.d) y 48.5 TRET y 26.4 LPRL]; la modificación del régimen jurídico de las vacaciones de las personas con el contrato en suspenso ex art. 48.4 TRET (adaptándose a la jurisprudencia del
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TJCE y del TS)5; la previsión de mantenimiento de derechos durante el permiso de maternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 48.4.12º TRET)6; así como la adopción de medidas dirigidas a fomentar la estabilidad en el empleo. En este sentido, en virtud de lo previsto en los arts. 53.4 y 55.5 TRET y los arts. 108.2 y 122.2 TRLPL, deben calificarse como nulas las resoluciones contractuales que se produzcan después de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo tras finalizar la suspensión de la relación de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, que se produzcan durante los 9 meses después del nacimiento, adopción o acogimiento del hijo y que no se califiquen como procedentes.
Desde la perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, sin ánimo de ser exhaustivo, la LO 3/2007 también ha introducido novedades destacables. Así, debe mencionarse el incremento notable de las facilidades para el reconocimiento de la prestación por maternidad a través de la graduación del período de cotización efectiva exigido en función de la edad del beneficiario7; y la creación del subsidio por maternidad de carácter no contributivo para las personas que no alcancen dicho período de cotización mínimo8. Por otra parte, en consonancia con las novedades introducidas en el Derecho sustantivo, también se regulan la prestación por paternidad9y la de riesgo durante la lactancia natural de un menor de 9 meses10. Y, finalmente, debe mencionarse la mejora del régimen jurídico de las prestaciones familiares contributivas11.
De todos modos, a pesar del carácter claramente positivo de todas estas novedades, aún queda un largo camino por recorrer, pues, como se analizará, la redacción de algunos aspectos no sólo es manifiestamente mejorable, sino que, en ocasiones, precipita dudas interpretativas que dificultan la averiguación de la solución en la que está pensando el legislador; y, lo que es más grave, están cargados de una connotación sexista poco adecuada para una norma que aspira a garantizar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Por otra parte, también hubiera sido deseable que el legislador, en base a las denuncias de la doctrina, hubiese dado respuesta a ciertas cuestiones notablemente relevantes y que siguen permaneciendo en la oscuridad.
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Hecha esta breve y sintética aproximación a las novedades legislativas introducidas por la LO 3/2007, debe advertirse (como así se desprende del título) que el estudio que se propone en el presente trabajo únicamente se centrará en analizar la actual regulación de la suspensión de la relación de trabajo por maternidad, por un lado, y la nueva suspensión por paternidad, por otro, adoptando una visión critica de su tratamiento jurídico-positivo. Veamos a continuación todos estos aspectos.
Como es bien sabido, a la hora de reconocer el derecho a este supuesto suspensivo, el TRET traza una distinción entre los dos tipos de maternidad: la biológica o natural y la adoptiva. Diferenciación que, junto con la posibilidad de disfrutar de este período a tiempo parcial, se erigen en los tres apartados en los que se divide este epígrafe.
En los supuestos de maternidad biológica o natural pueden identificarse dos posibles períodos diferenciados: uno disfrutable por la madre (suspensión por maternidad) y, opcionalmente, otro disfrutable por el padre; que puede denominarse como "suspensión por paternidad derivada" (y que debe diferenciarse de la nueva "suspensión por paternidad"). La titularidad del derecho corresponde originariamente a la mujer empleada embarazada que haya dado o que vaya a dar a luz12. En cambio, la titularidad del padre13es derivada, porque sólo en determinadas circunstancias puede atribuírsele su ejercicio (si fallece la madre, si así lo dispone ella, o bien -novedad-, si la madre no tiene derecho)14.
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Hasta la promulgación de la LO 3/2007, la titularidad del padre, además de derivada, también se entendía que era condicionada, porque su reconocimiento dependía del hecho de que "ambos trabajasen" (en concreto, el precepto exigía que "el padre y la madre trabajen"). En este sentido existía la duda de qué debía entenderse por el término "trabajar" empleado por el antiguo párrafo 2º del art. 48.4 TRET. Cabía entender que el trabajo a que se refería el precepto era el definido en el art. 1.1 TRET, quedando excluido los supuestos de trabajadores por cuenta ajena o funcionarios. En este sentido, las SSTS 28 de diciembre 200015, 20 de noviembre 200116y 18 de marzo 200217, respecto de la extensión del derecho de suspensión de una madre trabajadora que queda fuera del ámbito de aplicación del TRET, afirman que "solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el padre, por más que...
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