Sujetos
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
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INTRODUCCIÓN
Quizás, de inicio, pueda pensarse que en los delitos de pornografía infantil la configuración del sujeto activo -como individuo generador de la conducta delictiva- y pasivo -titular del bien jurídico protegido por la norma concreta392- sea una cuestión intrascendente pues únicamente bastará con analizar el supuesto y aplicar el concepto de ambos para su correcta concreción. Sin embargo, este delito posee unas peculiaridades específicas que pueden generar dudas en cuanto a la delimitación de ambos. Piénsese, por ejemplo, en el sujeto que inserta en el servidor de su página web material pornográfico infantil, en donde queda almacenada, procediendo a su difusión -pues se halla en un servicio de su propiedad-, ¿quién es el sujeto activo, el que publica las fotografías, el servidor que las difunde o un tercero desconocido a todos los efectos que fue el que las tomó pero que no interviene en la cadena de distribución?, del mismo modo cabría plantear cual es la responsabilidad penal de cada uno de ellos; o el supuesto del individuo que publica imágenes de menores desarrollando actos sexuales retocándolas previamente o el creador de pornografía infantil a través de un ordenador, en estos dos últimos casos, ¿hay sujeto activo y sujeto pasivo? y si es así ¿qué responsabilidad ostentan?
Para la correcta resolución de estas cuestiones es necesario abordar esta problemática desde sus distintas variantes prestando especial atención al medio de comisión del delito pues no es indiferente que la transmisión del contenido sea directa o indirecta; esto es, el proceso de propagación sea propio o intervengan terceras personas -como puede ser, por ejemplo, el servidor de Internet mencionado anteriormente-. Así pues, dependiendo del «modus operandi» de la acción generadora del hecho delictivo podrá determinarse la responsabilidad penal en uno u otro sentido.
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SUJETO ACTIVO
1. Cuestiones generales
De conformidad con los postulados generales expuestos por Jescheck y Weigend393, los hechos típicos contemplados en el artículo 189 apartados 1 y 2 son delitos comunes pues el autor puede ser cualquier individuo394 sin necesidad de reunir, a priori, ninguna característica concreta395 pues únicamente bastará con desarrollar la conducta típica específica; esto es, la utilización de menores o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos; la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación de alguna de ellas a excepción de la distribución; o la posesión de dicho material, ya sea la propiamente dicha o con intención de realizar cualquiera de las reseñadas acciones. De igual forma, como indican Orts Berenguer y Roig Torres, «tratándose de producciones en las que hay una distribución del trabajo, autor podrá ser únicamente quien esté en condiciones de decidir la intervención del menor o del incapaz, lo que no estará al alcance de quien se limita a iluminar la escena o a controlar la grabación, los cuales, a lo sumo, podrán ser considerados cómplices»396.
Esta última consideración queda circunscrita, casi en exclusividad, a los supuestos en los que se realice una producción del citado material de forma directa; esto es, mediante la grabación en vivo de imágenes destinadas, principalmente, a conformar películas o reportajes fotográficos de naturaleza pornográfica. Más complejo se plantea el caso en que medie una organización o unión de personas tendentes a difundir tal iconografía; me estoy refiriendo, por ejemplo, a los casos de publicación de material pornográfico infantil a través de Internet en donde, al menos, dos o más personas se distribuyen las tareas de publicación. Esta cuestión, no obstante, ha quedado ya delimitada en el epígrafe del capítulo anterior referente a delincuencia organizada en el que planteé la estructura interna más frecuente en este tipo de pequeñas organizaciones operantes a través de la red en donde la unidad mínima de sujetos participantes debe quedar conformada por dos, el primero de los cuales acotaría la función de compilación mientras el otro quedaría relegado a los aspectos informáticos -creación de página web, inserto de imágenes, rastreo (...)- reduciendo o compartiéndose la competencia de ambos según crezca el número de integrantes hasta conformar una unidad representativa de asignación de tareas. Una vez delimitada la misma cabrá atribuir el tipo de responsabilidad concreta en virtud de las actuaciones llevadas a cabo en el seno de la empresa criminal imputando como autores a los individuos que desarrollen alguna de las conductas enumeradas en el tipo -verbigracia, el ejemplo antes referido en que dos individuos se reparten las tareas de creación de una página web de contenido pornográfico en donde ambos serían imputables como autores- y, conforme a lo expuesto por Orts y Roig, cualquier otra forma de participación a los que intervengan indirectamente en el desarrollo de la actividad criminal397.
2. Consideraciones criminológicas sobre el pedófilo como sujeto activo del delito
2.1. Identificación del término pedófilo
El DSM-IV incluye a la pedofilia como manifestación de una parafilia que, a su vez, se engloba como un trastorno sexual y de la identidad sexual398. Por aquélla, según el mencionado texto, cabe entender todo impulso sexual intenso y recurrente, fantasía o comportamientos que implican objetos, actividades o situaciones poco habituales, produciendo malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral o de otras áreas importantes de la actividad del individuo. Las características principales de las parafilias se resumen en la presencia de repetidas e intensas fantasías sexuales que, por lo general, engloban:
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objetos no humanos;
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el sufrimiento o la humillación de uno mismo o de la pareja; y
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niños u otras personas que no consienten; apareciendo durante un período de, al menos, seis meses.
Entre sus principales manifestaciones conviene reseñar el exhibicionismo, fetichismo, frotteurismo, pedofilia, masoquismo sexual, sadismo de idéntica naturaleza, fetichismo transvestista, voyeurismo, y la parafilia no especificada.
La pedofilia, por otra parte, es definida por el DSM-IV como la realización de actividades sexuales con niños prepúberes (generalmente de trece o menos años de edad399) debiendo alcanzar el sujeto activo dieciséis años o más400 y ostentar cinco por encima del menor401. Estos individuos se sienten atraídos sexualmente por menores de una edad y un sexo particular. El tipo de conductas desarrolladas básicamente responde a una doble naturaleza:
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Acciones en las que no existe contacto sexual con el menor, verbigracia desnudarlos, observarlos, exponerse frente a ellos, masturbarse en su presencia o acariciarlos y tocarlos.
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Conductas de índole pornográfico tales como la realización de felaciones o cunnilingus; penetración vaginal, anal o bucal; utilización de objetos (...)402.
De conformidad con esta conceptualización el término pedófilo no debe circunscribirse únicamente a los supuestos orientados a la obtención de pornografía sino también a otras acciones o actividades tendentes al abuso sexual de menores de edad403 -letra b) del párrafo anterior- o su introducción en redes de prostitución404.
Giese engloba el planteamiento anteriormente referido al afirmar que «contrariamente al comportamiento del heterosexual o el homosexual a los cuales, desde el plano sexual, interesa esencialmente el sexo de la otra parte, el deseo del pedófilo gira secundariamente en torno al sexo de la pareja pues en primer lugar importa la edad, y primordialmente la condición de menor del acompañante. El diagnóstico de la pedofilia se orienta, por tanto, en un límite de edad en el que tiene cabida el niño por la atracción sexual que despliega en estos sujetos. La edad quedaría comprendida entre los primeros años de la infancia hasta el fin de la pubertad (no incluyéndose la adolescencia). La menor que dispone de un seno en crecimiento o el joven a quien le empieza a crecer la barba no presentan un estímulo adecuado para el pedófilo. Por consiguiente, el deseo sexual sobre el sujeto pasivo disminuye poco a poco conforme aumenta su madurez física (...)»405.
Sobre esta última cuestión, puede traerse a colación el estudio llevado a cabo por Looman, quien, sobre una muestra conformada por 61 individuos - 23 de los cuales habían sido condenados por abusos sexuales cometidos a menores de doce años (pedofilia); 19 violaciones realizadas sobre niñas menores de dieciséis años; y 19 delitos no sexuales (conformadores del grupo de control)-, determinó cómo el mayor índice de fantasías sexuales relacionadas con infantes las manifestaban los pederastas y, en concreto, sobre niños menores de trece años -tanto los violadores como el grupo de control no manifestó ningún deseo sexual hacia éstos excepto uno de los primeros que admitió haberlo hecho con niñas de entre doce y quince años-406.
Sobre esta dualidad Tamarit Sumalla circunscribe unos rasgos generales observables en la relación pedofilia/pornografía:
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El pedófilo manifiesta una necesidad de tener contactos sexuales con cierta frecuencia y una gran capacidad de actuar simultánea o sucesivamente sobre un número considerable de víctimas;
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El individuo tiende a disponer y hacer uso de fotografías y filmaciones de imágenes de niños. Entre esta clase de material destaca el de carácter pornográfico, utilizado como estrategia de justificación de su desviación (...);
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Existe una tendencia a mantener contactos entre pedófilos, para intercambio de material, lo cual explica la proliferación de la difusión de pornografía infantil407 en Internet408.
En lo referente a la pornografía infantil, caracterizada normalmente por comportamientos incluidos en la anterior letra a) -aunque no por ello cabe excluir a los de la b) pues sin ser tan mayoritarios como éstos también existen- no debe concluirse que el sujeto activo de este delito sea necesariamente un pedófilo más si se tiene en consideración cómo el tipo del...
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