Sucedáneos normativos o derecho público en la gobernanza global: un estudio a través de las recomendaciones o prescripciones internacionales para la regulación de las infraestructuras estatales

AutorBenedict Kingsbury/Richard B. Stewart
Páginas399-451
399
CAPÍT ULO SÉPT IMO
SUC ED ÁN EO S NO RM AT IVO S O DE R EC HO
PÚBLICO EN LA GOBERNANZA GLOBAL:
U N ES TU DIO A TR AV ÉS D E LA S
RECOMENDACIONES O PRESCRIPCIONES
INTERNACIONALES PARA LA REGULACIÓN
DE LAS INFRAESTRUCTURAS ESTATALES*
mE g a N Do N a l D s o N ** y BE N E D I C T KI N g s B u r y ***
RESUMEN
El presente capítulo ana liza las prescripciones globales d irigidas a la regulación
nacional de infraestr ucturas como caso para el estudio. Y examina la naturaleza
jurídica y las consecuencias que se derivan de la combinación, en u n mismo
campo, del Derecho, la gobernanza y la teoría económica, que hoy domi nan la regu-
lación económica globaliz ada. A tal efecto se centra en tres conjuntos de i nstrumentos
no v inculantes, au nque de notable inf luencia, establecidos a principios de este siglo,
provenientes del Banco Mundial, la OCDE y la CNUDM I**** sobre la regulación de
las infraestruct uras nac ionales, y de los que der ivan reforma s a gran e scala para el
Derecho Público y las instit uciones nacionales. Pretende excavar lo que subyace a las
teorías ju rídicas, y sus i nstrumentos, sobre el concepto de Estado y sus funciones, así
como a las visiones sobre la naturaleza y las caracter ísticas prevalentes del Derecho.
Explora el uso de esos instrumentos de jerarquía cuasijurídica de normas y su expresión
en conceptos jurídicos en u n contexto híbrido compuesto por el Derecho, el aná li-
* Traducción realizada por Agus tín de Asís Roig, profesor tit ular de Derecho Admi nistrativo de la
Universidad Carlo s III de Madrid. En es te artículo el térm ino infraest ructuras no se l imita a la reali-
zación de obras públicas , sino que abarca también servic ios de interés general como el agua, la elect ri-
cidad o las telecomu nicaciones (N. del T.).
** Megan Donaldson e s estudiante de doctorado en la Facultad de Derecho de la Univer sidad de Nue-
va York («New York University»).
*** B enedict Ki ngsbury e s Profesor «Murry a nd lda Becker » de Derecho y Direc tor del «In stitute
for Internat ional Law and Jus tice» (Institut o de Derecho Inter nacional y de l a justicia), en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Nueva York. Los autores ag radecen a Matthias Gold mann, Arie Rosen,
Chico Fiti Sinclai r, Moran Yahav, y los participantes en el taller «A fter Public Law» ( Edimburgo,
2011 junio), en el que se presentó una pa rte de este trabajo, sus c omentarios y sugerencia s.
**** En i nglés, UNCIT RAL, órga no jurídico centr al del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito
del Derecho Mercant il Internacional. ( N. del E.).
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sis económico, y las ciencias políticas. Estos instrumentos pueden considerarse como
meros sucedáneos nor mativos (ersatz normativit y). Ahora bien, est e capítulo pretende
señalar, que, poniendo en relación la lógica y el disc urso del Derecho P úblico y de la
gobernanza reg ulatoria, tales inst rumentos podrían con stituir el germen par a una re-
novación del Derecho Público tradiciona l dentro del Estado mediante la apert ura a un
incipiente Derecho Público Global. La generación y uso de esos instr umentos exceden
ampliamente desde luego del ámbito or todoxo o tradicional del Derecho Público y del
Derecho Internaciona l Privado, así como del Derecho Constit ucional y Administ rati-
vo nacionales.
Posiblemente, el Derecho Público Global podría transformar el modo en que estas
prescripciones se construyen y evolucionan, así como su innovación en algunos supues-
tos. Podría a simismo contribuir a la reinvención y revital ización del Derecho Público
como una forma sing ular y distinta de ordenam iento.
Para evaluar esas posibilidades, tomamos como c aso central del anális is las dispo-
siciones relativas a las i nfraestructu ras, frente a las que adoptamos dos persp ectivas: la
de una « autoridad pública internacional», y la del «Derecho Administrat ivo Global».
El sector de las infrae structuras pone en evidenc ia los límites, si n duda relevantes, que
opone el marco doc trinal y las sing ularidades i nstitucionales de esas per spectivas, e
ilustra ta mbién la importanci a que tiene para el fut uro el esfuerzo denodado y la lucha
entre los múltiples y diferentes proyectos jurídicos y políticos relativos a las f unciones
que deparan al Derecho en el á mbito de la gobernanza globa l regulatoria.
I. IN TRODUCCIÓN
Las recomendaciones o prescr ipciones proven ientes de orga nizaciones globales
que tienen p or objeto la reforma de Derecho y de las i nstituciones nacionales combi-
nan de manera creciente modelos de gestión y goberna nza, inspirados habitualmente
en la ciencia económic a, con el lenguaje y la técnica propios del Derecho. Esta mezcla
ha sido denunciada por muchos internacionalistas y est udiosos del Derecho Constitu-
cional y Adm inistrativo tra nsnacional como una suerte de «sucedáneo normativo»1, o
como un elemento cor rosivo de las exigencia s de la ortodoxia jur ídica y de los valores
propios del Derecho Público2.
Este capítulo comienza con el examen de estas recomendaciones de carácter global
relativas a la regulación de las inf raestructura s nacionales, como supuesto o c aso para
el estudio de la aleación o hibridación entre el Derecho, la gobernanza y el análisis eco-
nómico. Rast rearemos las teorías sobre el Estado y las act itudes hacia el Derecho que
subyacen a estos instr umentos, así como la forma en que éstas entremezclan conceptos
[ 1 ] Véase Mart ti Koskenniemi, Co nstitutionalis m as Mindset: Refl ections on Kantian T hemes about Inter-
national Law a nd Globalization, 8 Theore t Inq L 9, 14 (2007).
[ 2 ] Carol Harlow, Global Administrative Law: The Quest for Principles and Values, 17 Eur J I ntl L, 187
(2006); Alexander Somek, Administrat ion without Sovereignt y, in Petra Dobner y Marti n Loughl in
(eds.), The Twilight of Constitut ionalism?, 267 (Oxford 2010). Véase también David Dyzen haus, The Rule
of (A dministrative) L aw in Int ernational Law, 68 L & Contemp Probs, 127 (2005); Min g-Sung Kuo,
Inter-Publ ic Legality or Post-P ublic Legitimacy? Global Governan ce and the Curious Ca se of Global Admin-
istrative La w as a New Paradigm of Law, 10 Intl JConst L 1050 (2012).
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familia res para el Derecho Público con nociones y un vocabulario propios de la ciencia
económica y p olítica. A medida que estas recomendaciones empiezan a ser estudiadas
por los iuspublicistas, no es de extrañar que muchos consideren que aquello que perciben
no es más que una manipu lación de la terminología del Derecho Admini strativo y una
instru mentalización al serv icio de un proyecto in stitucional y político muy específico
que se ha venido constr uyendo en primer término desde la ciencia económic a.
Este capít ulo plantea un enfoque alternativo: al poner en relación el discurso del
Derecho Público y de la gobernanza regulatoria , para probar, por el contrario, que con
ello se abre un cami no hacia un régimen o sistema de legalidad más sól ido. En nuestra
opinión, el incipiente Derecho P úblico Global podr ía impulsar esta evolución t rans-
formando l a forma en que estas recomendaciones se elaboran, y se invocan y aplican
al caso concreto, o, en térmi nos más amplios, haciendo posible una reinvención y revi-
talización del Derecho Público como moda lidad singular y distinta de ordena miento.
Así planteado, ello podría además ayudar a la renovac ión del potencial q ue posee el
Derecho Público dentro del Estado y a evitar su eve ntual colapso ante la dif usa idea de
la gobernanza , o a resistirse a su instr umentalización al servic io de ésta.
Para eva luar esas po sibilidades, hemos de concentrarnos en las recomendaciones
internacionales sobre la reg ulación de las infraestruc turas nacionales como un modelo
de referencia, ante el que se manejan dos perspectivas: la de la «autoridad pública inter-
nacional» y la del «Derecho A dministrativo Globa l». El sector de las infraestruct uras
pone de relieve la importancia de un Derecho Públ ico Global, al tiempo que cuest iona
la adaptabilidad del marco existente en el que se sitúa n la autoridad pública internacio-
nal y el Derec ho Administrativo Global para operar con la gobernanza, carac terizada
por su carácter no vi nculante y la búsqueda del consenso y del conocimiento técnico
y experto.
El apartado II de este capít ulo expone la génesis, el ámbito de aplicación, así como
la t ipología de los tres grupos de recomendaciones s eleccionados y apunta sumaria-
mente algu nas de las for mas en las que éstas se ut ilizan o invo can. El primero de los
instru mentos –y que será objeto de mayor est udio dado su inusu al grado de deta lle y
exhaustiv idad– es el Manu al para la Evaluación de Sistemas R egulatorios so bre Infraes-
tructu ras del Banco Mundi al3. El resto de instru mentos analizados forman u n conjun-
to de disposiciones o materiales sobre los contratos de conce sión de infrae structuras
elaborados entre los años 2000 y 2003 bajo los au spicios de la Comisión de las Nacio-
nes Unidas para el Derecho Mercanti l Internacional (CNUDMI o U NICITRAL), así
como ot ros materiales sobre política de ejecución de infrae structuras y reglamentos
elaborados entre 2006 y 20 07 por la Org anización para la Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE)4. Todos ellos cont inúan hoy en vigor a pesar de los conflicto s
[ 3 ] Ashley C . Brown, Jon Stem y Bemard Tenenbaum, con Defne Gencer, Hadnbook For E valuating
Infrastr ucture Regulat ory Systems ( World Bank 2006) (en adelante nos refe riremos a este trabajo como
el «Manual»).
[ 4 ] Existen ot ros documentos, que no se exam inan aquí, c omo las Guideli nes for infras tructure De ve-
lopment through Bui ld-Operate-Transfer (BOT) Projec ts, ONU DI, 1996, [Gu ía para el desarroll o de la s
infraest ructuras a t ravés de proyectos de concesión, N. del T.] de la Organiz ación de las Naciones Unidas
para el Industrial (ONUDI, N.T.) (se trata de u n instrum ento anterior reempla zado en cierto modo
por in novaciones post eriores); así como documentos más breve s, tales como el Co re Principle s For a
Modern Concession L aw [Principios básicos para un nuevo derecho de la s concesiones, N. del T.], del Ba nco
Europeo de Recon strucción y Desa rrollo ( BERD), Princ ipios Básicos para un Nuevo Derecho de
Concesión (2005) –un documento de dos pág inas–. Los proyectos de inf raestructu ra en E uropa se
rigen por las Direct ivas de la UE en materia de contratación pública, en la que hay que tener en cuenta

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