Los subtipos agravados del delito de violencia doméstica habitual

AutorMaría José Cruz Blanca
CargoProfesora de Derecho penal de la Universidad de Jaén
Páginas131-161

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1. Evolución legislativa del delito de violencia doméstica: la reforma operada por la L O 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros

Son ya bastantes las reformas que el aún joven Código Penal español ha sufrido y que han afectado tanto a disposiciones de su parte general como, sobre todo, a figuras delictivas recogidas en la parte especial. Una de las infracciones reformadas ha sido el delito de malos tratos habituales 1 con modificaciones que han

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afectado no sólo a la redacción sustantiva del artículo 153 del Código penal de 1995 donde originariamente se tipificaba el delito de violencia doméstica 2, sino también a preceptos de la parte general del Código penal con relación a las penas y medidas apli-cables a los malos tratos habituales, así como al ámbito propiamente procesal. Las distintas reformas que han pretendido ir dando respuesta a episodios violentos como manifestación concreta del ejercicio de malos tratos habituales, han sido reflejo del conjunto de medidas aprobadas en los distintos planes nacionales contra la violencia doméstica 3.

Las primeras reformas que afectan al delito en el Código penal de 1995, operadas por la LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código penal y por la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de enjuiciamiento criminal 4, se realizan como consecuencia directa de la aprobación del «I Plan de acción contra la violencia doméstica» 5 y afec-

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tan tanto a la esfera sustantiva 6 como a la procesal 7. Las nuevas previsiones legales, aunque supusieron ciertamente indudables avances al completar y enriquecer la redacción original de las disposiciones afectadas, fueron desbordadas por la realidad que mostraba la insuficiencia de la reforma 8.

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Las reformas, en efecto, se sucedieron conforme al nuevo marco de actuación establecido en el «II Plan integral contra la violencia doméstica» 9 que, continuando con el camino emprendido por el primero, aspiraron a subsanar sus carencias al anunciar, entre otras, la adopción de medidas legislativas y procedimentales como intento de perfeccionar la cobertura legal a toda la problemática específica del tema de la violencia doméstica, de medidas preventivas para proteger a las posibles víctimas, de medidas sancionadoras contra las personas agresoras, de medidas procedimentales con el fin de agilizar los procesos judiciales, y de medidas destinadas a paliar los efectos de la violencia en las víctimas.

En este nuevo marco ha de situarse la tercera reforma del delito de violencia doméstica operada en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros
10 cuya Exposición de motivos señala que: «los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención, para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos». Esta Ley introduce importantes cambios en materia de violencia doméstica habitual:
1.— Las conductas tipificadas como faltas en los arts. 617 y 620.1 CP pasan a ser constitutivas de delito de lesiones del nuevo art. 153 del Código penal 11 cuando se cometan contra los sujetos pasivos del delito de violencia doméstica habitual del nuevo art. 173.2 CP.
2.— El delito de malos tratos habituales abandona su tradicional sede entre los delitos de lesiones, ubicándose ahora entre los delitos contra la integridad moral, mediante la adición que se

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hace al art. 173 de dos nuevos números que reproducen, con algunas variaciones, el contenido del art. 153 anterior a la reforma de 2003 12.
3.— Se amplía el círculo de posibles sujetos pasivos del delito; se impone en todo caso la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y se abre la posibilidad de que el Juez acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.
4.— Finalmente, se adiciona al art. 173.2 CP un párrafo segundo que recoge cuatro subtipos agravados del delito de malos tratos habituales en atención a que la violencia se haya perpetrado en presencia de menores, utilizando armas, quebrantando una pena del art. 48 CP o una medida cautelar, de seguridad o prohibición de la misma naturaleza, o se haya perpetrado en el domicilio de la víctima 13.

El presente trabajo aborda el análisis de los nuevos subtipos agravados recogidos en el párrafo segundo del art. 173.2 CP, su justificación, contenido y alcance, con la finalidad de determinar si el objetivo perseguido por el Legislador, en concreto agravar las penas en estos casos, ha sido materialmente alcanzado con la nueva regulación o, por el contrario, la previsión de estas circunstancias agravantes específicas en ocasiones va a implicar en la práctica una pena inferior a las penas que correspondían imponer conforme a la regulación penal anterior a esta reforma de 2003.

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2. Los subtipos agravados aplicables a las conductas violentas en el ámbito doméstico: artículos 153 párrafo segundo y 173 2 párrafo segundo del código penal

Los artículos 153 párrafo segundo CP y 173.2 párrafo segundo CP contemplan, respectivamente, cuatro subtipos agravados que obligan a imponer la pena en su mitad superior cuando el ejercicio de la violencia —conducta común a ambas figuras— se eje-cute en presencia de menores de edad, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza. La única diferencia en la literalidad de ambas previsiones estriba en que mientras que en el delito de lesiones del art. 153 CP se eleva la pena cuando «el delito se perpetre» concurriendo alguna de esas circunstancias, en el delito de violencia habitual se señala que tal agravación se aplicará «cuando alguno o algunos de los actos de violencia» se ejecuten apreciándose alguna de aquellas circunstancias.

Se da la circunstancia de que el Proyecto de Ley orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros 14, que finalmente dio lugar a la reforma de 2003, no contemplaba en su redacción originaria la previsión de ninguna agravación específica aplicable a las conductas violentas ejercidas en el ámbito doméstico. La inclusión de los subtipos agravados en esta sede fue fruto de dos enmiendas de adición presentadas por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados al mencionado Proyecto de Ley: la enmienda n. 129 con relación al nuevo art. 153 CP 15 y la enmienda n. 130 que afectó al nuevo art. 173.2 CP 16. Ambas enmiendas se propusieron con idéntica justificación:

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Se trata de crear un subtipo agravado que estaría penado con la mitad superior de la pena general cuando se den las circunstancias siguientes: — Conducta perpetrada en presencia de menores. Se trataría aquí de proteger al menor que contempla los actos de violencia contra su madre, por ejemplo. Realizada en el domicilio común o en el de la víctima. El domicilio es, efectivamente, un lugar donde la víctima es especialmente vulnerable si el agresor tiene acceso a él. Utilizando un arma. Debe igualmente admitirse esta cualificación de la conducta por su mayor peligrosidad. Vulnerando una orden de alejamiento. Realmente sería en la mayoría de los casos un supuesto de agravante genérica de reincidencia, pero pudiera suceder que la orden de alejamiento fuera cautelar, y al no haber condena ejecutoria no cabría aplicar la agravante de reincidencia. Ello no interferiría la aplicación de las agravantes genéricas del art. 22 Código penal

.

Estas modificaciones fueron asumidas por la Ponencia encargada de redactar el informe sobre el Proyecto de Ley que recomendó incorporar, entre otras, las enmiendas señaladas 17.

3. Los subtipos agravados del delito de malos tratos habituales del art 173.2 Párrafo segundo del código penal

El párrafo segundo del art. 173.2 CP dispone que: «Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza». Concurriendo alguna de estas circunstancias la pena con la que se conmina el tipo básico de violencia doméstica habitual (prisión de 6 meses a tres años, privación a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad...

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