La subsidiariedad en la acción pauliana
| Autor | Pedro Robles Latorre |
| Cargo | Profesor Asociado Universidad de Granada |
| Páginas | 663-704 |
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El artículo 1294 del CC afirma claramente: «La acción de rescisión es subsidiaria». Esta afirmación tajante ha hecho posible que tanto la doctrina como la jurisprudencia aludan a la subsidiariedad como un requisito más a la hora de poder rescindir un negocio por fraude de acreedores. Tradicionalmente se ha entendido este requisito en el sentido de que existiendo otro medio legal o jurídico que permitiese solventar el perjuicio que la realización de un negocio ha provocado en el deudor, éste tendría vedada la utilización de la acción rescisoria contra dicho negocio.
Sin embargo, el requisito de la subsidiariedad plantea muchas dudas, seguramente por su íntima relación con el resto de requisitos. En multitud de ocasiones se utiliza el calificativo de subsidiario, respecto de la acción rescisoria de una manera absolutamente retórica, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. ¿Qué se quiere decir exactamente cuando se habla de subsidiariedad? ¿Qué entendemos por otros medios jurídicos capaces de solventar el perjuicio? ¿Qué perjuicio es necesario para que pueda utilizarse la acción pauliana? Todas estas son cuestiones que al no estar absolutamentePage 664 resueltas oscurecen de manera importante el concepto de subsidiariedad en el ámbito de la aplicación de la acción rescisoria.
Pongamos algunos ejemplos de lo que queremos decir. Imaginemos un deudor desesperado realizando un negocio fraudulento con un amigo con el ánimo de defraudar las expectativas de cobro de su acreedor. La única razón por la que se ha realizado el negocio ha sido la de evitar la ejecución de los bienes del deudor, y ello es perfectamente conocido y asumido por su amigo. Parece un caso típico de fraude de acreedores y por tanto un negocio rescindible. Sin embargo, también, desde otro punto de vista se puede mantener que dicho negocio es nulo por causa ilícita, pues la razón de su existencia es precisamente la de lesionar al acreedor en sus posibilidades de cobro. ¿Y no es la nulidad otro remedio jurídico diferente de la rescisión? ¿Y no implicaría ello, en virtud del principio de subsidiariedad la imposibilidad de utilizar la acción rescisoria? Ó por ejemplo, imaginemos un acreedor con la posibilidad de dirigirse solidariamente a varios deudores. Cuando intenta hacer efectivo su crédito contra uno de ellos, éste es insolvente, insolvencia provocada fraudulentamente por la realización de negocios destinados a buscar la falta de patrimonio del deudor. Por tanto también hay negocio realizado en fraude de los derechos de un acreedor. ¿Podrá rescindir el contrato realizado fraudulentamente o por el contrario deberá dirigirse contra el resto de codeudores solidarios? Atendiendo al requisito de la subsidiariedad tampoco podrá atacar el negocio realizado por su deudor.
Lo que intenta buscar este trabajo es una respuesta a cuál es la función y el fin del requisito de la subsidiariedad en el ámbito de la acción rescisoria por fraude de acreedores. Pero para ello nos parece imprescindible reflexionar previamente -y aunque sea mínimamente- sobre los requisitos necesarios para poder rescindir un negocio así como sobre los efectos que sobre dicho negocio produce la rescisión del mismo.
Cuando comenzamos a hablar de la acción rescisoria por fraude de acreedores o de la Acción Pauliana1 automáticamente se nos representa en la mente un mecanismo que el ordenamiento concede a un acreedor burlado en su derecho de crédito, un medio dePage 665 reparación del perjuicio que un acto fraudulento, realizado por el deudor y un tercero, le ha causado al acreedor o, como afirma Lalaguna2, «la facultad que el ordenamiento jurídico concede a todo acreedor para proceder por derecho propio a impugnar los actos válidamente celebrados por el deudor que, por su carácter fraudulento, produzcan un perjuicio al acreedor y éste no pueda cobrar de otro modo lo que se le deba».
Sabemos que para que este mecanismo esté a disposición del acreedor es necesario que se produzca una serie de requisitos que, en principio, deben ser probados por el propio acreedor. Estos requisitos han sido puestos de relieve por la jurisprudencia 3, que los ha extraído de la regulación que se contiene de la Acción Pauliana en el Código Civil. No por repetidos y sabidos dejan de ser objeto de análisis 4. El que ahora realizamos nosotros no tiene otra pretensión que la de situar al lector dentro del ámbito en el que se mueve la rescisión del acto fraudulento.
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La primera condición que es requerida para poder emplear la Acción Pauliana es la existencia de un crédito. Este crédito en favor del demandante de la rescisión debe ser un crédito cierto, no discutido. Cualquier duda sobre la existencia del crédito será un impedimento infranqueable para el éxito de la rescisión5. Pero no basta con que no haya duda alguna de la existencia del crédito. En principio, es requisitoPage 666 necesario que éste sea previo a la realización del contrato que pretende declararse ineficaz, aunque últimamente se viene entendiendo que es suficiente con que la existencia del crédito sea próxima y segura6.
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Igualmente se requiere que el negocio se haya realizado con una actitud fraudulenta 7 que debe predicarse no sólo del deudor, sino también de la persona que contrata con él, en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1295 CC: «Tampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe». Fraude que se presume por el artículo 1297 en los supuestos de enajenaciones de bienes a título gratuito y a título oneroso cuando se tratase de bienes embargados o de enajenaciones realizadas por personas contra las que hubiese una sentencia condenatoria. También se ha matizado qué es lo que debe entenderse por actitud fraudulenta, tanto del deudor como de la persona que contrata con él. Por lo que se refiere al deudor parece que ya no es necesario que exista un ánimo o propósito expreso, una intención clara de causar daño al acreedor 8, y que es suficiente, como afirma Albaladejo 9 la posibilidad de haber tenido conciencia o conoci-Page 667miento del daño que se podría causar. Esta evolución, clara en la doctrina, parece que se va aceptando en la jurisprudencia aunque lentamente 10. La persona que contrata con el deudor debe ser también partícipe en el fraude. Tradicionalmente se ha diferenciado la actitud que debe tener el contratante distinguiendo que haya participado en un acto gratuito u oneroso. Como se sabe, la actitud fraudulenta exigida es más predicable cuando se trata de rescindir un contrato a titulo oneroso que un contrato a título gratuito, pues el fundamento en que se basa la rescisión de uno y otro tipo de negocio es diferente11. Mientras que si el fraude se comete realizando un acto gratuito existe una presunción iuris et de iure de que existió colaboración por parte del contratante no deudor, si el fraude se produce como consecuencia de un acto oneroso, habrá que probar la actitud irregular del contratante. ¿Qué grado de participación se exige para poder rescindir el negocio? Es evidente que no es necesario que la razón única y principal que ha llevado al tercero a contratar es causar un perjuicio al acreedor 12. De ser así, y adelantándonos aPage 668 uno de los supuestos en que más adelante estudiaremos, el ejercicio de la Acción Pauliana no sería posible, pues el acto debería ser declarado nulo por ilicitud de causa, dejando a la acción rescisoria sin ninguna posibilidad de aplicación. Basta pues, para rescindir el acto con que el tercero conozca la existencia del fraude, aunque no sea su intención el realizarlo. Incluso es defendible rescindir un contrato cuando el tercero, aun no conociendo el fraude producido, podría haberlo conocido utilizando una diligencia media 13.
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Existiendo el crédito y habiéndose realizado un acto fraudulento es además necesario que el acreedor se vea imposibilitado de cobrar su crédito, lo que implica la inexistencia de bienes suficientes en el patrimonio del deudor, es decir la insolvencia del mismo. Al hablar de insolvencia no nos referimos a la ausencia total de bienes, sino a la carencia de bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda. La prueba de dicha insolvencia no debe ser exigida al demandante, quien tan sólo deberá acreditar que habiendo intentado el cobro de la deuda no ha encontrado bienes suficientes en el patrimonio del deudor que le permitiese satisfacer su crédito. Como afirma Cristóbal Montes, «si bien no es posible el ejercicio de la acción pauliana cuando en el patrimonio del deudor existan bienes suficientes para la cumplida realización del crédito, tampoco es posible restringir el ejercicio de la misma al supuesto de la insolvencia total y absoluta del deudor, ni siquiera al caso de que carezca efectivamente de bienes suficientes, sino que basta con que al acreedor le resulte desconocido que existen bienes distintos de los que constituyen el objeto del acto dispositivo impugnado, o que la búsqueda y consecución de los mismos le supongan un esfuerzo extraordinario» 14. Lalaguna 15, por su parte, basándose enPage 669 sentencias del Tribunal Supremo 16 obtiene los siguientes criterios en relación a la insolvencia:
Es innecesario obtener la declaración de insolvencia en juicio previo cuando por el conjunto de la...
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