La subrogación de trabajadores y la sucesión de empresa en el ámbito de la contratación pública
| Autor | María Jesús Madrigal - David Martínez Saldaña |
| Cargo | Abogados |
| Páginas | 33-51 |
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1.1. Son cuatro los orígenes fundamentales de la obligación de subrogación: (a) sucesión de empresas clásica» del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores («ET»); (b) sucesión de plantillas; (c) subrogación ex convenio colectivo; y (d) subrogación ex pliegos. Cuando se produce un cambio de empresa contratista, la obligación de la nueva adjudicataria (empresa entrante) de subrogar a los empleados de la anterior adjudicataria (empresa saliente) adscritos a la ejecución del contrato puede tener, fundamentalmente, cuatro procedencias distintas:
(i) Que se haya producido una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores («ET») por haberse transmitido una unidad productiva autónoma susceptible de ser explotada económicamente (44.2 ET) (sucesión de empresas «clásica»).
(ii) Que, en aquellos sectores en los que la actividad descanse esencialmente en la mano de obra, se haya transmitido una parte cualitativa y cuantitativamente relevante de trabajadores (variante de la sucesión de empresas del 44 ET denominada doctrina de la «sucesión de plantillas» y que acarrea exactamente las mismas consecuencias jurídicas que la sucesión de empresas clásica).
(iii) Que el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria prevea la obligación de subrogarse (sucesión ex convenio colectivo o convencional).
(iv) Que los pliegos que regulen la concesión administrativa impongan a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse 1 (sucesión ex pliegos).
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Conviene anticipar que la obligación de subrogarse en los trabajadores se produce en los cuatro supuestos señalados. Sin embargo, el alcance de la obligación de subrogación es distinto en cada supuesto. Así, en el caso de la subrogación ex convenio colectivo esta se producirá en los términos y condiciones que fija el convenio (por ejemplo, solo trabajadores que cuenten con cierta antigüedad en la empresa saliente, o solo un determinado porcentaje de trabajadores) y se sujetará a ciertos requisitos (formalidades y entrega de documentación que el convenio colectivo prevea).
Por su parte, la obligación de subrogación ex pliegos, se producirá de conformidad con lo establecido en los propios pliegos. Pero, además, como el origen de la obligación no proviene de una norma con eficacia erga omnes, sino de un contrato entre la Administración y la nueva adjudicataria, el traspaso de los trabajadores a la nueva adjudicataria deberá ser aceptada por estos (en este sentido, artículo 1205 del Código Civil y la conocida jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la externalización del handling -por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2000-).
A diferencia de la sucesión ex convenio colectivo y de la sucesión ex pliegos, la sucesión de empresas legal del artículo 44 ET, tanto en su modalidad clásica como en su variante jurisprudencial de la doctrina de la «sucesión de plantillas», generan una obligación de subrogación ope legis.
Su alcance es más amplio, pues el 44.1 ET señala: «quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones». Por tanto, los trabajadores son subrogados de modo que la nueva adjudicataria debe respetar todas sus condiciones (antigüedad, salario, grupo profesional, etc.). En cambio, la sucesión convencional y la sucesión ex pliegos pueden incluir limitaciones al modo en que se produce la subrogación (véase por ejemplo, el convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center en el que el reconocimiento de antigüedad se produce a «los únicos efectos de la promoción profesional» 2).
Además, la sucesión de empresas conlleva responsabilidades adicionales a la obligación de subrogarse en los empleados. En concreto, durante tres años a contar desde la transmisión, la anterior y la nueva adjudicataria serán responsables de manera solidaria respecto de las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisión -44.3 ET, refiriéndose no solo a salarios, sino a cualquier reclamación laboral anterior a la transmisión como indemnizaciones por despido pendientes de abono, etc. 3-, así como obligaciones de Seguridad Social -127 y 104.1 de la Ley General de la Seguridad Social («LGSS»), entendiéndose incluidas las cotizaciones pendientes de abono con sus recargos correspondientes 4 o prestaciones causadas antes de la sucesión de empresa-, en relación con los empleados adscritos a la unidad productiva autónoma.
Los distintos alcances, dependiendo de la procedencia de la obligación de subrogación, se resumen en el cuadro 1.
2.1. Sucesión de empresas ex artículo 44 ET (clásica)
Para que se produzca una sucesión de empresas del artículo 44 ET se deberá transmitir una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma (44.1 ET). Este último concepto ha sido definido en el 44.2 ET desde que fuera reformado en el año 2001 como consecuencia de la trasposición de la Directiva 2001/23/CE 5.
Su actual redacción, inalterada desde entonces, define el concepto de unidad productiva autónoma como «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» (44.2 ET).
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Cuadro 1.
| PROCEDENCIA DE LA OBLIGACIÓN | CONSECUENCIAS JURÍDICAS |
| SUBROGACIÓN EX PLIEGOS |
Obligación de subrogación. - Novación contractual que debe ser aceptada por los trabajadores (1.205 CC y SSTS 20 de febrero de 2000 handling). |
| SUBROGACIÓN EX CONVENIO COLECTIVO |
Obligación de subrogación. - En los términos y condiciones que fija el convenio. - Con límites (trabajadores con determinada antigüedad, porcentaje de trabajadores de la cedente, etc.). - Sujetas a formalidades y entrega de documentación. |
| SUBROGACIÓN LEGAL (SUCESIÓN DE EMPRESAS 44 ET Y SUCESIÓN EN LA PLANTILLA) |
Obligación de subrogación. Responsabilidad solidaria entre cedente y cesionaria laboral y de seguridad social. |
Aunque la existencia o inexistencia de una sucesión de empresas debe analizarse y determinarse caso por caso, la cuestión clave para discernir si estamos ante una unidad productiva autónoma reside en si aquello transmitido es susceptible, por sí mismo, de ser explotado económicamente sin necesidad de que el cesionario aporte elementos indispensables, no accesorios.
En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2003 [RJ 6113] expone 6 que, para que exista una sucesión de empresas del artículo 44 ET, lo transmitido tiene que ser «una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada» y que «no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite no es (...) un conjunto organizativo, sino unos «elementos patrimoniales aislados»».
Debe destacarse también la reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 [JUR 68338], que declara la inexistencia de sucesión de empresas en un cambio de adjudicataria de servicios de contact center como consecuencia de la aportación de elementos materiales relevantes por parte de la nueva adjudicataria (FJ 4.º último párrafo). Destaca el Tribunal Supremo que «lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales [aportados por la entrante] sino la necesidad de los mismos».
Por tanto, cuando mediante lo transmitido no sea posible la continuación de la actividad y se demuestre que la aportación de elementos por parte de la nueva adjudicataria no ha sido baladí, sino indispensable para la continuación de la actividad, no existirá sucesión de empresas.
Debe añadirse, a este respecto, que la jurisprudencia comunitaria se ha venido pronunciando de manera constante sobre los aspectos que deben evaluarse conjuntamente para determinar si existe una sucesión de empresas del artículo 44 ET (por todas, se cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2002 -asunto C-51/00 Temco Services Industries- y de 20 de noviembre de 2003, asunto C-340/2001 Abler).
Estos aspectos han sido asumidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, se cita la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2013 [RJ 3649], que analiza un caso de sucesión de contratas de vigilancia y servicios auxiliares de información en grandes superficies comerciales. Se resumen allí esos aspectos conjuntos a evaluar del siguiente modo:
(...) el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate; el que se hayan transmitido o no ele-
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mentos materiales como edificios o bienes muebles; el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de...
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