El sponsoring: la experiencia italiana y española a contraste
| Autor | Creta Tellarini |
| Páginas | 17-102 |
1. INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO DEL SPONSORING EN EL DERECHO COMPARADO
1.1 De la noción económica a la jurídica
Antes que jurídico, el sponsoring es un fenómeno social, moderno y dinámico, cuya creciente difusión e importancia económica, en el último decenio, demuestra no sólo la evolución de las técnicas de comunicación publicitaria, sino también su mayor idoneidad para satisfacer ya sea las exigencias comerciales del mundo industrial, ya sea el paulatino cambio en la demanda por la mayor parte del público. La elaboración en la praxis negocial del sponsoring representa, por tanto, la respuesta de los operadores económicos a la necesidad de incrementar la notoriedad y la imagen de una empresa, transformando en vehículo publicitario un acontecimiento o un personaje de interés para un público cada vez más exigente y menos receptivo.
Un breve análisis, por tanto, de los aspectos socioeconómicos del fenómeno deberá, indudablemente, constituir también objeto de esta investigación, dado que, como se verá mejor, las dificultades para delinear el perfil jurídico del supuesto de hecho son, a menudo, consecuencia de la compleja y heterogénea realidad del sponsoring agravada por el uso polivalente y, a veces, indiscriminado del término y de la falta, a nivel normativo, de una definición general y precisa del instituto.
La difusión del fenómeno del sponsoring, en Italia, ha estado estrechamente ligada a la presencia, en primer lugar, de un monopolio estatal del sistema radiotelevisivo, que ha estimulado la búsqueda de instrumentos de comunicación alternativos, idóneos para superar la limitada disponibilidad de los espacios publicitarios, y sucesivamente la aparición de las televisiones privadas, lo que ha supuesto no sólo el fin del régimen monopolístico, sino también la progresiva saturación del medio publicitario tradicional. Es, sobre todo, en este contexto en el que el sponsoring adquirirá una identidad propia poniendo, así, fin a la confusión de roles respecto de la publicidad tradicional y surgiendo como una autónoma forma de comunicación empresarial.
Vicisitudes análogas acercan, por otra parte, a la mayoría de países europeos en los cuales, a diferencia de los Estados Unidos, donde la nueva figura contractual apareció, por primera vez, asociada a la programación radiotelevisiva, el interés por el sponsoring se ha presentado, prevalentemente, en el sector deportivo, obteniendo aquí un resultado positivo. La misma realidad socioeconómica, en la que el sponsoring hunde sus raíces, demuestra cómo ésta representa una técnica de comunicación indirecta, alternativa y diferente de la publicidad, en sentido estricto, entendida como instrumento que lleva a cabo de forma directa, la difusión de un mensaje preestablecido y reconocible como tal por el público.
La novedad del sponsoring consiste en la capacidad de generar interferencias de imagen entre la notoriedad del personaje o evento patrocinado y el logos del sponsor para obtener una ventaja publicitaria no inmediata, mediante el desarrollo de una actividad, en sí misma, no publicitaria. Afirmada la autonomía conceptual entre el sponsoring y el advertising, se ha notado cómo, en la realidad, existe una noción de publicidad ulterior y general, más extensa, respecto a aquella técnica examinada, que resumiría toda forma de comunicación realizada a través de la utilización de cualquier medio de difusión del mensaje, nombre o marca de la empresa.
Tal noción, que aparece también en algunos textos legales, además de recibir el pláceme de la jurisprudencia, sería una noción idónea para comprender también al sponsoring, con la consiguiente aplicación a la misma de las normas que disciplinan, vetan o limitan la publicidad en general. Pero si, en la vigente legislación italiana, la noción legal de publicidad resulta genérica e imprecisa, una definición general de sponsoring, a nivel normativo, no existe. Al contrario, el uso y abuso en la práctica, ya sea italiana como extranjera, del término sponsoring ha terminado por crear un cierto «desorden conceptual» en torno al problema de la identidad de la hipótesis normativa.
De hecho, la expresión es, comúnmente, empleada por los operadores del sector en un triple sentido para definir ya sea la relación jurídica contractual entre sponsor y patrocinado, ya sea el resultado de comunicación perseguido o ya se trate del medio publicitario mediante el cual se lleva a cabo la comunicación. Al mismo término se recurre, a menudo, para identificar fenómenos análogos pero que son objeto de un negocio autónomo y diferente. Además, a estas observaciones se añade que la heterogeneidad del contenido de las relaciones jurídicas y la multiplicidad de los sectores en los que interviene, que caracterizan la figura negocial del sponsoring y la descomponen en una pluralidad de tipos contractuales, son elementos que pueden hacer dudar de la presunta unidad del supuesto de hecho.
En conclusión, los problemas señalados, que manifiestan la dificultad de circunscribir el fenómeno en examen y que, seguidamente, serán tratados más profundamente, terminan por constituir la causa y el efecto de la inercia, el desinterés o la elección de que se trate, del legislador italiano (así como el de muchos países) frente a la perspectiva de definir, jurídicamente, el contrato de sponsoring y de predisponer una disciplina normativa apta que regule la relación. No faltan, en realidad, en el panorama de derecho comparado, ejemplos legislativos que definan jurídicamente el sponsoring o predispongan normas reguladoras de la relación jurídica, pero que, lejos de tener un espectro general, se centran en un sector concreto o en algunos efectos del negocio jurídico.
Una clara demostración aparece en la Directiva CEE de 3 de octubre de 1989, n.º 552, que, a pesar de contener una definición general del sponsoring, va dirigida exclusivamente a la regulación del sector televisivo, así como, por lo demás, las sucesivas leyes de incorporación de la normativa comunitaria emanada de los estados miembros. Y tampoco supone una demostración, la elección realizada por la mayoría de países europeos de adoptar una disciplina tributaria de favor para el sponsoring, que prevea grandes beneficios fiscales para las empresas que invierten en él.
Dentro de la relativa homogeneidad normativa, que termina por amalgamar la realidad de diversos ordenamientos europeos, destaca la experiencia legislativa española, que, realizando una elección novedosa, ha definido y disciplinado, con una Ley general sobre la publicidad (Ley 34/1988 General de Publicidad), el contrato de sponsoring o, por mejor decir, como denomina «de patrocinio publicitario». Si, como se ha dicho, la ausencia de consideración legislativa y las dificultades de encuadre jurídico del supuesto de hecho están, recíprocamente, vinculadas mediante una relación de causa a efecto, procediendo, en esta investigación, al análisis del contrato de sponsoring y de las cuestiones jurídicas, se impone un constante contraste con el sistema normativo español y con la figura jurídica del «patrocinio», en el intento de valorar la eficacia de una decisión legislativa de tipificación, indudablemente, innovadora, aunque no exhaustiva, en el panorama del derecho comparado.
1.2 Mecenazgo, patrocinio, sponsoring
Como ya se ha anticipado, se puede frecuentemente dar, en la praxis, confundir el sponsoring con otras figuras análogas. Después de haber intentado clarificar la relación entre el sponsoring y la publicidad, considerada en la noción más o menos extensa, se debe centrar la atención en el uso indistinto, que se hace en el lenguaje corriente, del término sponsoring, del término patrocinio y del mecenazgo, en cuanto la exigencia de definir y distinguir estas figuras va más allá de la cuestión puramente lingüística al asumir un indiscutible valor jurídico.
El vocablo sponsoring, a pesar de su origen latino, ha sido recibido en la lengua italiana a través de la cultura anglosajona, la cual, al lado del significado originario garante[1], ha añadido aquel nuevo de financiador de programas radiotelevisivos con fines publicitarios[2]. Nacida, por tanto, por primera vez, en los Estados Unidos con exclusiva referencia a la programación radiotelevisiva, el sponsoring ha asumido, en su significado moderno, una indiscutible naturaleza comercial, hasta el punto de llevar al mundo anglosajón a distinguir claramente el sponsoring (sponsorship), definido como «a business deal», del patrocinio (potronagé) entendido como «a philantropic gift»[3].
La importación lingüística del neologismo inglés ha determinado en Italia, como en Europa, una ampliación de su significado hasta abrazar ámbitos extravagantes al originario sector radiotelevisivo: desde el deportivo, principalmente, al cultural y social. A través de esta evolución en el uso del vocablo, se ha ido esfumando la esencia de estricta comercialidad de la figura del sponsoring, cuya expresión ha terminado por designar también figuras negocíales, a las cuales el término mecenazgo o patrocinio resultarían jurídicamente más apropiados.
Frente al uso indistinto de estas voces en el lenguaje común, la doctrina italiana reconoce que el sponsoring y el patrocinio (entendido como moderno mecenazgo) son, desde el punto de vista jurídico, dos fenómenos diferentes: mientras el primero, por su naturaleza pretendidamente comercial, debe calificarse como negocio oneroso con prestaciones recíprocas, en el segundo prevalece, el elemento de la gratuidad, compatible también con la búsqueda, por parte del mecenas, de ventajas publicitarias.
Mayores dificultades de encontrar una confirmación de lo que se ha dicho aparecen en aquellos ordenamientos, como Francia y España, que se han resistido a la introducción oficial, en su patrimonio lingüístico, del neologismo, de origen inglés, «sponsoring». En Francia, de hecho, tras la importación del término, provocada inevitablemente, como en España, por los múltiples vínculos comerciales...
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