La sostenibilidad del modelo español actual de protección social por dependencia. Un estudio crítico-comparativo con la sostenibilidad del modelo alemán
| Autor | Jesús Martínez Girón |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho-Universidad de A Coruña |
| Páginas | 59-79 |
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Ver nota 1
El modelo español de protección social por dependencia, formalizado en la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia2, fue concebido en una época de euforia económica patológica, a calificar incluso de euforia histérica, bastando recordar para probarlo que el Presidente del Gobierno español de entonces declaraba en la prensa en 2007, muy poco después de promulgada dicha Ley, su convencimiento de que España a corto plazo acabaría superando en renta per capita a Alemania3. Con semejantes fundamentos económicos, no extraña que el impacto de la crisis sobre esta Ley -tras el «crack» del banco especulativo norteamericano Lehman Brothers, en septiembre de 2008- acabase resultando especialmente devastador, al tener que soportar el modelo de protección social diseñado por la misma grietas estructurales alarmantes (con toda claridad,
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desde finales de 2011)4, que hacen presagiar la insostenibilidad del modelo en cuestión, incluso en el corto plazo5. Ante todo, tales grietas son grietas estructurales sustantivas, y están marcadas por la suspensión en 2012, 2013, 2014 y 2015 de la aplicación de los artículos 7, 8 [letra 2, apartado a)], 10 y 32 (apartado 3), así como de la disposición transitoria primera , de la Ley 39/20066, con el resultado quizá de haberse «ahorrado» la Administración General del Estado alrededor de trescientos millones de euros en cada uno de dichos cuatro ejercicios económicos7, pero también con la consecuencia de que el modelo ha quedado no solamente desfigurado, sino también -si comparado con el originariamente diseñado por la Ley- totalmente irreconocible (y todo ello, además, sin haberse despejado las dudas sobre su sostenibilidad, supuesto que el arreglo de grietas estructurales parece requerir de algo más que una mera mano coyuntural de pintura, que meramente las tape).
Pero las grietas del modelo no son sólo sustantivas, sino también procesales (y bien importantes, además, supuesto que una Ley digna de llamarse tal tiene que crear derechos subjetivos, susceptibles de poder ser reclamados y exigidos ante los tribunales). En relación con esto, la grieta estructural la evidencia la disposición final séptima de la Ley 36/2011, de 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social (promulgada, en consecuencia, cuando era claro que la crisis arreciaba), al posponer la entrada en vigor de la propia Ley, respecto de las demandas judiciales derivadas de la aplicación de la Ley 39/2006 y a plantear ante la jurisdicción laboral, hasta la promulgación de «una ulterior Ley, cuyo Proyecto deberá remitir el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de tres años, teniendo en cuenta la incidencia de las distintas fases de aplicación de la Ley de Dependencia, así como la determinación de las medidas y medios adecuados para lograr una ágil respuesta judicial en estas materias»8. Aquí la completa inacción del Gobierno (que enmendó hasta tres veces el calendario inicialmente previsto de aplicación
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progresiva de la Ley 39/20069, pero sin remitir nunca a las Cortes Generales el aludido proyecto de Ley) ha provocado que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en una Sentencia de 17 septiembre 201310, fallada en casación para la unificación de doctrina (y reiterada luego por al menos otras nueve Sentencias más, conjunto sobre el que tendremos que volver más adelante)11, acabase concluyendo -tras varios años de dudas jurisprudenciales, en suplicación12-, de un lado, que «forzoso es concluir que la competencia para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con la Ley 39/2006 ..., con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011 ..., corresponden al orden contencioso- administrativo»13; y de otro lado -sacudiéndose de encima cuestiones litigiosas que la Ley 36/2011 declaraba y declara que tienen «a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social»14-, que «en cuanto a las cuestiones que puedan suscitarse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011 ..., seguirán siendo competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa hasta que se cum-plan las previsiones establecidas en la disposición final séptima de la citada Ley, momento a partir del cual pasarán a ser competencia de la jurisdicción social»15, a pesar de resultar obvio -añado yo- que la jurisdicción contencioso-administrativa tampoco ha sido dotada de las «medidas y medios adecuados para lograr una ágil respuesta judicial» (expresión utilizada, recuérdese, por dicha disposición final séptima) en este importante asunto.
Lo que queda en pie del modelo originariamente diseñado por la Ley 39/2006 está apuntalado a base de recortes y más recortes, acentuados con la promulgación del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad16, en cuya exposición
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de motivos se afirma que «la sostenibilidad económica del Sistema para la Auto-nomía y Atención a la Dependencia, la situación económica por la que atraviesa la economía española y la exigencia de cumplimiento de los objetivos de déficit público, requieren la adopción por el Gobierno de medidas urgentes de naturaleza económica que se traduzcan en ahorros inmediatos en el gasto»17(tales son, por ejemplo, «una nueva estructura manteniendo los tres grados en los que se clasifica la situación de dependencia, pero sin niveles»18; y también, «la reducción de las cuantías máximas de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar»19, así como «la reducción de las cuantías del nivel mínimo de financiación del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia»20), al efecto de conseguir lo que se califica como «reequilibrio sostenible» del propio sistema21. Se trata de una situación deprimente, que contrasta radicalmente -también desde el punto de vista normativo- con la que se vive actualmente en Alemania, bastando aducir de momento para probarlo sólo dos muestras normativas muy recientes. De un lado, la promulgación de la Primera Ley para el Reforzamiento de la Atención por Dependencia y para la Modificación de Diver-sos Preceptos (Erstes Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften) de 17 diciembre 201422, que procede a crear un fondo especial de reserva para garantizar la viabilidad a largo plazo del modelo alemán de protección social por dependencia, en los términos que analizaremos más adelante23. De otro lado, la promulgación de la Ley para el Reforzamiento de la Promoción de la Salud y de la Prevención (Gesetz zur Stärkung der Gesundheitsförderung und der Prävention) de 17 julio 201524, por virtud de la cual se ordena al Ministerio federal de Salud preparar la «introducción de un nuevo concepto de dependencia [Einführung eines neuen Pflegebedürftigkeitsbegriffs]», articulado en «cinco grados de dependencia [fünf Pflegegrade]» -frente a los sólo tres tradicionales- y con sujeción a un calendario riguroso, que concluye -en principio- «en los nueve meses siguientes al 25 julio 2015»25. Son medidas expansivas, que operan en un contexto de modelo sostenible de protección social por dependencia, cuyas estructuras -tan contrastantes con las muy debilitadas del nuestro- pasamos a estudiar seguidamente.
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El modelo español de protección social por dependencia no forma parte de nuestro sistema de seguridad social26. Es lo que tuvo que explicitar la jurisprudencia de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo, anteriormente citada («no cabe argüir que las prestaciones establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, tienen el carácter de prestaciones de Seguridad Social»)27, con toda una batería de argumentos formales [«la exposición de motivos de la Ley 39/2006 invoca los artículos 49 y 50 de la Constitución, que se refieren a la atención a personas con discapacidad y personas mayores y a un sistema de servicios sociales promovido por los poderes públicos para el bienestar de los ciudadanos, siendo así que el régimen público de Seguridad Social aparece contemplado en el artículo 41»; «el artículo 2 o) de la L(ey)R(eguladora de la) J(urisdicción)S(ocial), al referirse a las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006 dispone "teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social"», de manera que «la LRJS distingue entre las prestaciones y beneficiarios de seguridad social y los de la Ley 39/2006»; «el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de seguridad social y asistencia social aparece en los artículos 149.1.17 y 148.1.20 de la Constitución»; etc.]28, entre los que también podría haberse aducido el de que la Ley 39/2006 no aparece expresamente mencionada ni una sola vez en la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social. En esta misma línea separadora, la redefinición por el citado Real Decreto-ley 20/2012 del papel jugado por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Administración General del Estado (desde 2007), respecto de los convenios especiales de cuidadores no profesionales de dependientes -cuidadores que son uno de los pilares subjetivos sobre los que se sustenta el modelo español de protección social por dependencia29-, ha implicado evidentemente un nuevo «ahorro» para la...
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