Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil - Núm. 46, Enero 2013 - Anuario Jurídico y Económico - Libros y Revistas - VLEX 458899402

Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil

RESUMEN

En el ámbito civil y mercantil, cuando el derecho es disponible, las personas pueden resolver sus controversias por medio de la jurisdicción y de los sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación y arbitraje.

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ILos sistemas alternativos de resolución de conflictos

Una de las funciones esenciales de nuestro Estado de Derecho es garantizar la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Con esa finalidad, dentro del derecho público, se encuentra el derecho procesal, que establece los distintos mecanismos de resolución de conflictos, que aplican al caso concreto, la norma sustantiva correspondiente (derecho civil, penal, mercantil, laboral, etc.), para resolver la controversia jurídica de fondo planteada por las partes.

El aumento progresivo de litigios en los últimos años, ha agudizado el endémico retraso jurisdiccional, con procesos lentos y costosos para el Estado y las partes litigantes. Las reformas procesales en el ámbito jurisdiccional han aportado soluciones parciales para agilizar la jurisdicción, pero hace falta complementarlas con otros sistemas alternativos, que garanticen la convivencia social, absorbiendo gran parte de la litigiosidad.

La jurisdicción debería quedar reducida a la solución de controversias que no se puedan solucionar por otros mecanismos alternativos, por no ser materia de libre disposición, o cuando los sistemas autocompositivos han fracasado.

En este sentido, un buen funcionamiento del arbitraje y los mecanismos autocompositivos de resolución de conflictos, mejorará la propia jurisdicción, al descargarla de asuntos.

Por ello, una de las líneas de actuación del Plan Estratégico de Modernización de la Justicia 2009-2012 presentado por el Ministerio de Justicia, ha consistido en desarrollar e implantar otros mecanismos de resolución de controversias, estableciendo progresivamente la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones.

Junto a lo anterior, la normativa comunitaria, a partir del Consejo de Tampere, se muestra favorable a la utilización de estos otros sistemas distintos al

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jurisdiccional para conseguir el acceso a la justicia, como derecho fundamental de todos los ciudadanos europeos.

En la reciente Directiva Comunitaria 2008/52, aunque reducida al ámbito de las controversias transfronterizas, se considera que la mediación mejorará la justicia, y obliga a los estados miembros a incorporarla a sus ordenamientos. Como consecuencia de la citada Directiva, se ha publicado la actual Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Por tanto, para materias disponibles, junto a la jurisdicción, los particulares pueden utilizar otros mecanismos de resolución de controversias, que pueden ser autocompositivos, o heterocompositivos.

IILos sistemas autocompositivos: negociación, conciliación, mediación

Los sistemas autocompositivos se caracterizan porque son las propias partes contendientes las que de forma voluntaria van a alcanzar un acuerdo o "transacción" (regulado en el Código Civil (en adelante CC ) en los artículos 1809 y ss.), para resolver su conflicto. Por tanto, a través del consenso entre las partes se resuelve el conflicto. Cumplen una función cívica, al permitir a los ciudadanos evitar o resolver sus conflictos de forma privada.

Estos sistemas, gestionan mejor los intereses de las partes en conflicto, al ser ellas mismas las que resuelven su litigio a través del diálogo (solas o con la ayuda de un tercero), llegando a un acuerdo o transacción.

La autocomposición necesita la cooperación de las partes, de modo que ambas ganen y pierdan algo, para resolver su conflicto. Esto permite que terminado el litigio, las partes puedan mantener una mejor relación entre ellas, al haber pactado su propio acuerdo, lo que llevará mayoritariamente a una ejecución voluntaria de la transacción1.

Por lo anterior, los sistemas autocompositivos, son especialmente convenientes cuando las relaciones entre las partes deben continuar tras el litigio, como es el caso de las controversias familiares, o entre vecinos, socios, alumnos, o empresas con vinculaciones más o menos permanentes. También cuando las partes buscan la confidencialidad, la rapidez en la resolución, o un menor coste que la jurisdicción.

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Por otro lado, estos mecanismos alternativos, descargan de trabajo a los tribunales (que es uno de los motivos que impulsan a los legisladores extranjeros y nacional a regular esta materia)2, optimizando los recursos jurisdiccionales. Además, si fracasan, el litigio puede retomar la vía judicial o arbitral.

Ahora bien, estos sistemas también tienen sus límites, pues como hemos indicado anteriormente, no se pueden utilizar para resolver conflictos no disponibles, y son menos eficaces para reclamaciones patrimoniales.

Por otro lado, también tienen sus desventajas3, cuando una parte es económicamente más fuerte que la otra, e impone a la más débil las condiciones para resolver el conficto, esgrimiendo los altos costes que supondría para la otra parte la vía judicial o arbitral, logrando de esta manera, transacciones más ventajosas para ella.

Son mecanismos de solución de conflictos autocompositivos: la negociación, conciliación y mediación4. Estos sistemas alternativos, pueden tener dos

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finalidades: evitar el proceso jurisdiccional o arbitral, o bien, una vez iniciado éste, ponerle fin.

2.1. La Negociación

La negociación la podemos definir como un sistema de resolución de conflictos mediante el cual dos o más partes con intereses contrapuestos se comunican para llegar a un acuerdo, cediendo en algo cada una de ellas.

Es frecuente que las partes o al menos una de ellas, intente llegar a un acuerdo antes de acudir a la vía jurisdiccional o arbitral, por lo que suele ser el primer sistema de resolución de conflictos al que acuden las partes.

Incluso, iniciado el proceso judicial o el arbitral, es posible que las partes decidan intentar una negociación para resolver de forma más rápida y barata el litigio, utilizando por ejemplo, los mecanismos de suspensión del proceso judicial o los sistemas de terminación anticipada en el proceso arbitral previstos en el artículo 38 Ley 60/2003 , de arbitraje ( en adelante LA).

En la negociación intervienen solo las partes, aunque es posible la intervención de un tercero al que se solicite una opinión experta sobre algún tema (aunque su opinión nunca es vinculante) para orientar la resolución del conflicto. También es posible que por las partes negocien sus abogados o apoderados como representantes de aquéllas.

Si la negociación prospera, y se llega a un acuerdo, se habrá producido una transacción, que es un contrato entre partes, regulado en los artículos 1809 y ss. CC . Como hemos indicado anteriormente, la transacción puede tener como finalidad evitar el proceso jurisdiccional o arbitral, en cuyo caso será una transacción extraprocesal. Pero también puede servir poner fin a un proceso jurisdiccional o arbitral ya iniciado.

La transacción extraprocesal, se realiza con carácter previo al proceso judicial o arbitral, y fuera de la sede judicial o arbitral. Son un contrato entre partes, pues su naturaleza es jurídica material. A su vez, dentro de las de este tipo, pueden estar elevadas a escritura pública, o carecer de este efecto y ser únicamente un contrato.

Respecto a las transacciones otorgadas en documento público, hay que recordar, que la primera copia de la escritura tiene aparejada ejecución.

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También la tiene la segunda copia, si es dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o si se expide con la conformidad de todas las partes. (517.2.4 LEC ).

El resto de las transacciones no son título ejecutivo, y por tanto, no llevan aparejada ejecución, considerándose únicamente un contrato entre partes, que se podrá hacer valer, en caso de incumplimiento, por el juicio ordinario que corresponda conforme a las reglas generales.

La transacción realizada pendiente el proceso judicial o el proceso arbitral, puede ser a su vez de dos clases:

Puede constituir una transacción procesal, cuando tienen lugar pendiente el proceso jurisdiccional o arbitral y consta en autos, como consecuencia de la homologación por auto del acuerdo de transacción por el juez (art. 415 LEC ), o en el arbitraje porque el árbitro recoge el acuerdo en el laudo (art. 36 LA). Estas transacciones homologadas por el juez o el árbitro son título ejecutivo asimilado a sentencia judicial (art. 517.3 LEC ), y producen el efecto de poner fin al pleito iniciado.

También puede constituir una transacción extraprocesal, que es la que tiene lugar iniciado el proceso jurisdiccional o arbitral y al margen del mismo, pero con la finalidad de ponerle fin, cuando exista un acuerdo entre las partes por el que resuelvan el conflicto (dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa), y este contrato no llegue al proceso jurisdiccional o arbitral, bien porque las partes han pedido la suspensión y dejan caducar la instancia ( en la jurisdicción), bien porque han utilizado otros actos procesales para poner fin al proceso como la renuncia, el desistimiento, allanamiento, etc. , tanto en la jurisdicción como en el arbitraje.

Dentro de este tipo de transacción, hay que distinguir a su vez, aquellas que se otorgan en documento público, de las que son únicamente un contrato entre partes.

2.2. La Conciliación...

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