Servidumbres aparentes y no aparentes

Abogados Civil

Resumen

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1. Perfil del tema.-2. El Derecho romano.-3. Origen del concepto de apariencia de la servidumbre.-I. Compraventa de fundo gravado.-II. Usucapibilidad.-III. Constitución tácita.- 4. Su invención.-5. El concepto francés.-6. Retoques al concepto francés.-7 La copia española.-8. Superación del concepto.

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Extracto

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Servidumbres aparentes y no aparentes

1.-Perfil del tema

El contraste entre realidad y forma constituye una de las materias jurídicas que con mayor predilección estudia el profesional, sobre todo el especialista en el derecho de cosas. Y no cabe duda que aquel contraste lo plantea de inmediato, según revela su misma terminología, la clasificación de las servidumbres prediales en aparentes y no aparentes1,a pesar del escaso interes con que ha sido mirada por la doctrina patria2.

Naturalmente, hay que partir de un hecho que salta a la vista: hoy no es posible concebir un fundo sin servidumbres. Toda finca, rústica o urbana, aparece como impregnada de ellas, activas o en potencia, ocultas o a la descubierta. Aun cabe decir más, porque los límites tradicionales del instituto, lo agrario y lo edificado, son recientemente desbordados. La servidumbre real, sobre elevarse en lo físico con el flamante derecho aéreo, invade de manera ostentosa el campo obligacional 3.

Y si el ámbito de actuación se amplía insospechadamente en el orden puro iusprivatista, se observa que, con desarraigo del espíritu romano y algo arrebatadas por el intervencionismo de moda, las servidumbres pactadas o convencionales se remodelan sobre patrones legales. La reducción de la esfera de la autonomía privada de la voluntad es evidente. Hay como un desandar el camino : primero, de las servidumbres voluntarias a las legales ; luego, las legales que imprimen a aquéllas su signo 4.

Con esta renovada vitalidad de la servidumbre, agigantadora de la importancia moderna de su figura, acaece el sugestivo replanteo de las viejas cuestiones conexas. El antiguo principio de libertad de los fundos, de tan marcado sabor, iusnaturalista 5 con reminiscencias romanas, se considera actualmente un simple recuerdo de museo 6. A la propiedad actual, entre la teoría de pasadas usanzas y la «motorización legislativa>> de hogaño, la configura en gran parte, quizás por su innegable utilidad 7, la institución de la servidumbre.

De ahí qué la regulación de la propiedad, junto a los grandes y encrespados problemas con que la urgen el ímpetu masivo de nuestro tiempo y la actual coyuntura político-económica, afronte en un plano inferior la insoslayable necesidad de tomar postura respecto del nacimiento, tutela y extinción del instituto. Ante el legislador aparece un desconcertante dilema, el de realidad y forma. Si niega la protección de cargas con prueba insuficiente, puede ser injusto ; si facilita la viabilidad al «cuasi poseedor non domino» 8, ocasionará, entre otros males, la depreciación de los inmuebles.

Sin una pureza absoluta, claro está, ambas soluciones extremas tienen su modelo histórico : el derecho romano justinianeo, de prevalencia de los hechos y mantenimiento del titular aparente con buena fe ; y el derecho consuetudinario francés, prohibitivo de la constitución de servidumbres no plasmadas en títulos claros, rotundos y escritos.

Pero la materia de servidumbres inmobiliarias se somete con dificultad a p...

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