El conflicto de intereses en la administración de sociedades mercantiles de J.M. Serrano Cañas y prólogo del Profesor Dr. Juan Ignacio Font Galán

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I Recensión al prólogo

POR JULIO JIMÉNEZ ESCOBAR

El prólogo del profesor FONT GALÁN responde a las características que se esperan de cualquier escrito de esta naturaleza: presenta el contexto y las características generales de la investigación realizada por el profesor José Manuel SERRANO CAÑAS y da cuenta de los aspectos esenciales del currículum académico del autor de la obra. Pero realmente este prólogo va mucho más allá de lo que suele esperarse de un texto de este tipo, pues realiza una serie de reflexiones de carácter teórico que merecen ser comentadas. Éstas contribuyen a enmarcar la perspectiva epistemológica desde la que se realiza la investigación, pero también suponen el establecimiento de una serie de razones para someter «el análisis económico del Derecho a un “contraanálisis ético-social”» (p. 35). En mi opinión, se trata de unas auténticas mociones para un análisis ético y social del Derecho. Quizá por ello hubiese sido más conveniente que el título del prólogo diese cuenta de tal hecho. La profundidad y solidez de estas mociones es lo que nos ha animado a realizar esta recensión. Nos encontramos, ciertamente, ante algo más que un prólogo, en el sentido tradicional del término, y las reflexiones del profesor FONT merecen ser destacadas, analizadas y comentadas para que no se corra el riesgo de que pasen desapercibidas, dado que a un texto de estas características se le presuponen pretensiones más concretas y menos teóricas.

Comienza el prólogo identificando una serie de valores, de cuño nihilista y relativista, que ha transmutado el capitalismo: “la absolutización del capital y del

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enriquecimiento individual rápido; del eficientismo económico incluso como paradigma de lo que —en razón de lo útil y utilitario— debe ser tenido como justo; de la competitividad a ultranza, sin miramiento de la situación del «otro» del que nadie se «responsabiliza» en el mercado ni en la sociedad; del crecimiento económico sin límites, pese a la cada vez mayor «herida de la Tierra»” (p. 26). Incluso, la pretendida eficacia del capitalismo debe ser sometida a un análisis crítico. Si bien es cierto que la prosperidad y el alza del nivel del vida son incuestionables, también lo es que este balance no abarca de forma global a toda la humanidad, y que el enorme desarrollo económico impulsado por la economía de mercado ha contado con el precio de grandes desigualdades e injusticias, muchas de las cuales tienen precisamente sus raíces en los valores y actitudes socioculturales dominantes en el capitalismo contemporáneo y global que tienden a imponer, con un cierto neoimperialismo cultural, todo lo que en el mercado tiene un valor de utilidad y de eficacia. Hoy son determinados valores culturales y morales los que, en muchas ocasiones, sostienen un orden económico y social injusto, por lo que el cambio social no debe pensarse, exclusivamente, en términos de transformación de las estructuras sociopolíticas y económicas, sino también de los valores culturales y morales. Se sostiene, por un lado, la necesidad de un cambio de valores para poder cambiar la sociedad y sus instituciones y, por otro, que estas transformaciones de naturaleza axiológica requieren que la razón económica se vea inspirada con la razón ética. Se precisa introyectar la razón ética en la razón económica con el fin de que la exactitud, el rigor y la eficiencia de las ciencias económicas se comprometan también con los valores y fines éticos dadores de sentido, para que de esta forma se gane en libertad, humanidad, justicia, globalidad y democracia, aunque sea a costa de cierta merma o desaceleración de la eficiencia y acumulación económicas. Por todo ello se considera que ya no cabe que los agentes (el manager) ni los estudiosos (el economista o el jurista-mercantilista) se desentiendan del discurso ético.

Todo esto lleva necesariamente a preguntarse sobre ¿qué valores? y ¿qué ética? Desde esta perspectiva se afirma que la razón ética fundante debe ser la razón (derecho) del otro, que pide responsabilidades y descentra nuestro sistema: el de la razón o el derecho establecidos, el de la razón no-crítica. La Declaración de Derechos Humanos de 1948, que parte precisamente de los derechos que corresponden a todo sujeto en cuanto persona dotada de dignidad, se convierte de esta forma en el imperativo ético mundial que interpela a las instituciones de la economía capitalista y a su legislación mercantil relacionada con la empresa, el dinero, el beneficio, el mercado, la competencia, la propiedad intelectual e industrial, el gobierno corporativo.

Como mercantilista, el profesor FONT traslada todas estas reflexiones a su disciplina realizando una brillante y estremecedora interpelación al Derecho mercantil: «¿Podemos, acaso los mercantilistas hacernos sordos al actual clamor de “demanda ética” también en la economía, en el mercado, en la empresa, en el gobierno corporativo, en la propiedad industrial —que los filósofos expresan como “im -

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paciencia ética” frente a la “paciencia política”—, en un tiempo de postmodernidad tan carente de valores éticos? ¿Un Derecho mercantil cultural e ideológicamente postmoderno? ¿Qué quedaría de aquella categoría histórica comprometida con la satisfacción de las exigencias vitales de cada momento y que ha acompañado a los pueblos y a los hombres hacia cotas de mayor progreso económico y social? ¿Acaso un Derecho mercantil ideologizado por el economicismo eficientista y embelesado por el prometeico análisis económico del Derecho? ¿O, en cambio, un Derecho mercantil que en el nuevo tiempo del mercado global, con el acercamiento tecnológico de las oportunidades de negocio y el alejamiento y desconocimiento del otro, no quiere “perder el rastro humano” sobre todo de aquel que es “víctima de la historia”? ¿Soportaría el juicio de la Historia un tal modelo de Derecho mercantil desencarnado de lo humano, descomprometido con lo social e indiferente con lo ecológico, esto es, con la ética? Y entonces, así, ¿este modelo de Derecho mercantil no correría el riesgo de su disolución al perder, en aras de la absorbente y deificada razón económica, su legitimación histórica hoy igualmente entrañada de imperiosa razón ética? ¿No nos hace comprender precisamente esta imperiosa razón ética (mundial) que la empresa, el dinero, el beneficio, el mercado, la competencia, la publicidad, la patente, el consejo de administración, etc., son hoy también el “lugar moral” al que todos —también el Derecho mercantil, su legislador, su jurisdicción y su doctrina— somos convocados por la responsabilidad hacia el otro (distinto de mi yo) y hacia lo otro (distinto de lo mío), como condición de posibilidad de alcanzar, en el proceso emancipador de la historia —no de la que es, sino de la que debe ser—, la verdadera Justicia?» (p. 31).

Seguidamente se desciende ya a la realidad del Derecho mercantil, y se constata cómo la ética empresarial ha acudido en los últimos tiempos en ayuda de la economía, la empresa, los mercados financieros y los inversores-ahorradores cuando se han visto acuciados por los abusos cometidos en el ejercicio del poder de dirección y administración. En este sentido se afirma que el movimiento de la corporate governance ha introyectado dialógicamente la razón ética fundante (la razón —derecho— del otro —en este caso la sociedad, el interés social—, que pide responsabilidades a los directivos) en la razón económica del régimen legal de la administración social. Resulta claro que los Informes y Códigos éticos responden a la integración dialógica de ambas razones y la Ley de Transparencia de 2003 es fruto de todo esto. A la vista de ello, el profesor FONT realiza unas reflexiones de carácter general que merecen ser reproducidas de forma literal: «¿no hay ya razones legales para some ter, sin complejos, el análisis económico del Derecho a un “contraanálisis ético-so cial”? ¿Acaso estamos asistiendo al tránsito de una cultura monolítica del trabajo y del esfuerzo, esto es, una ética meramente de la diligencia —de cuño calvinista— a una cultura más dialógica e integrada además tanto con la ética de la corrección o rectitud moral (fidelidad, lealtad, confidencialidad) de los directivos empresariales en el gobierno corporativo como con la ética de la responsabilidad social en la gestión de intereses externos propios de la comunidad política y del medio ambiente que pueden resultar afectados por el modo de proceder

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en el gobierno corporativo? No se trata de contraponer ambas razones —la econó-mica-eficientista y la ética-conductista y social—, sino de integrarlas, compensarlas, tensionarlas, rehacerlas y compenetrarlas dialógicamente» (pp. 35 y 36).

Es precisamente en este contexto donde se sitúa la obra prologada: el profesor SERRANO CAÑAS justifica su investigación por la ausencia en el Derecho socie -tario español de una adecuada supervisión de la gestión social, que ha llevado a una importante deficiencia en los sistemas de prevención de los conflictos de intereses entre los administradores y la sociedad y de los sistemas de eficiencia gerencial. La generalización de un modelo de conducta gestora en el que se busca ante todo, y por encima de todo, la rentabilidad y el incremento del valor de la acción ha comportado una sacralización del paradigma cultural del beneficio y un relativismo moral en la cultura gerencial que ha conducido a un tremendo incremento de las retribuciones de los directivos, blindadas en muchas ocasiones, y a nuevas formas retributivas (planes de pensiones, stock options) que han quedado al margen de los controles societarios y del interés social. Si a ello se une, como apunta el profesor FONT, los riesgos que para la sociedad administrada suponen las oportunidades de negocio aprovechadas por administradores infieles y desleales, en una economía cada día más globalizada, en la que la información, la transparencia...

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