Sentimientos y Derecho Penal
| Autor | Mercedes Alonso Álamo |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Valladolid. |
| Páginas | 35-95 |
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La relación entre sentimientos y Derecho Penal puede ser examinada desde diferentes puntos de vista. Desde un punto de vista sociológico, Antón Oneca se refiere a las definiciones que vinculan el delito a la violación de sentimientos, como las propuestas por Garofalo ("ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad, en la medida en que son poseídos por un grupo social determinado") y por Durkheim ("el crimen hiere sentimientos que, para un mismo tipo social, se encuentran en todas las conciencias sanas")1. Por otra parte, la consideración de las normas como expectativas de conducta "a prueba de decepciones", como dice Amelung, conduce a entender que el infractor de una norma institucionalizada e internalizada provoca habitualmente sentimientos adversos o frustraciones2. Cabe también recordar, situándonos en un terreno distinto, que durante el periodo del nazismo se vincula el ejercicio del arbitrio judicial al "sano sentimiento jurídico del pueblo alemán".
Desde el punto de vista jurídico, que es el que aquí vamos a adoptar, la relación entre el Derecho Penal y los sentimientos surge por doquier, enlaza con el problema de los elementos subjetivos del delito, pero lo trasciende y se extiende a cuestiones como el fundamento material de la cul-
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pabilidad o a la problemática del delincuente por convicción. No nos proponemos en este trabajo hacer un examen exhaustivo de la relación entre sentimientos y Derecho Penal. Tampoco ello podría ser llevado a cabo en los estrechos márgenes de un artículo. Planteamos dicha relación desde un punto de vista jurídico atendiendo a la acción y a los sujetos del delito. Especialmente queremos ocuparnos de la discusión sobre la protección penal de sentimientos.
Atendiendo al sujeto activo del delito, la significación penal de los sentimientos remite al Derecho Penal de autor y a sus diferentes manifestaciones, incluidas las manifestaciones más blandas o tenues, esto es, las que tienen lugar dentro del Derecho Penal del hecho, pues no es infrecuente que el legislador recurra a elementos típicos o a circunstancias generales del delito que consisten en sentimientos del autor.
Desde el punto de vista de la acción, los sentimientos se presentan legislativamente, en primer lugar, en aquellos delitos en que la acción típica consiste en promover, incitar o provocar... Sentimientos negativos hacia terceros, singularmente el odio hacia personas o grupos de personas. Es lo que sucede en los delitos de provocación al odio contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual o minusvalía (artículo 510. 1 del Código Penal), o, en el marco de una asociación ilícita, con el promover o incitar al odio contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minus-valía (artículo 515. 5º del Código Penal). Otras veces la referencia legislativa a los sentimientos permite discutir su incidencia en la delimitación del bien jurídico protegido, como sucede con la referencia al atentado a la propia estimación en la regulación de las injurias del artículo 208 del Código Penal. O la referencia a los sentimientos se presenta en el fin pretendido por el autor, como la finalidad de atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas, en los términos de las amenazas del artículo 170 del Código Penal. O, en fin, los sentimientos se hallan difusos en el seno de un elemento normativo del tipo, pudiendo incidir tanto sobre la acción como sobre el objeto de protección, como sucede con la referencia a actos de exhibición obscena en el artículo 185 del Código Penal y su posible intelección desde la perspectiva de la ofensa al pudor.
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Atendiendo al sujeto pasivo se plantea la cuestión de si los sentimientos pueden constituir un bien jurídico penal, lo que llevaría a hablar de delitos contra un sentimiento (contra un determinado sentimiento), y permitiría hablar de un Derecho Penal de sujetos pasivos.
El debate sobre la protección penal de sentimientos ha experimentado en los últimos tiempos un singular auge. A ello ha contribuido en alta medida la intervención del legislador frente al maltrato a los animales o su abandono (artículos 337, 632. 1 y 631. 2 del Código Penal) que ha abierto una discusión sobre la protección de los sentimientos hacia los animales. Asimismo se ha abierto una discusión sobre la protección de sentimientos de confianza o seguridad a raíz de la incriminación de conductas de enaltecimiento del terrorismo (artículo 578 del Código Penal), de justificación del genocidio y del "negacionismo" (modalidad declarada inconstitucional por STC 235/2007, de 7 de noviembre, en la que encontraría cabida la negación del holocausto) (607. 2 del Código Penal), delitos que desbordan los límites de la apología dando entrada a delitos de opinión. También en relación con las conductas de provocación al odio (artículos 510. 1 y 515. 5º del Código Penal antes citados) se suscita la cuestión de si se dirigen a proteger sentimientos de las víctimas hacía las que el odio va dirigido o sentimientos de seguridad o confianza de la población en general.
Se trata, por otra parte, de una cuestión -la de la protección penal de sentimientos- hace tiempo planteada en relación con los delitos de violación de sepulturas y profanación de cadáveres, y su vinculación a los sentimientos religiosos, los delitos contra el honor, y la intelección del honor desde la perspectiva del sentimiento del propio honor, o, más recientemente, los delitos contra la integridad moral y la intelección de la integridad moral desde la perspectiva del sentimiento de humillación, envilecimiento o degradación de la víctima (o del sentimiento de la propia dignidad).
En los apartados siguientes haremos un examen sumario de la significación penal -y política- de los sentimientos desde la perspectiva del autor (II), así como de la incriminación de conductas que tienen que ver con sentimientos, como la provocación al odio (III), antes de detenernos en lo que ha motivado la redacción de estas páginas: por un lado, fundamentar por qué -frente a lo que sostienen determinadas corrientes actuales- hay que estar prevenidos frente a la tendencia a elevar determinados sentimientos a bien jurídico penal, y, por otro, tratar de detectar el papel que cumplen los sentimientos en la formación de determinados bienes jurídicos (IV). Pero conviene anteponer algunas precisiones conceptua-
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les acerca de los sentimientos tomando como referencia los estudios de psicología.
En los estudios de psicología no es inusual la advertencia sobre las dificultades para encontrar una definición exacta de lo que es un sentimiento. A menudo las definiciones pasan por hacer clasificaciones de los sentimientos desde diferentes puntos de vista. A los efectos de este estudio importan sobre todo los llamados sentimientos anímicos, esto es, los relacionados con la vertiente psicológica de la persona, que desde Schneider se contraponen a los sentimientos corporales, como son, por ejemplo, los sentimientos dolorosos, también de interés para el Derecho Penal. Dentro de los sentimientos anímicos, se distingue, a su vez, entre los sentimientos de estado y los sentimientos valorativos relacionados con la estimación propia o ajena3.
Tanto los sentimientos de estado como los sentimientos valorativos tienen interés a efectos jurídico-penales. Así, los estados de confianza, serenidad o satisfacción, o sea, sentimientos agradables de confianza, serenidad o satisfacción, pueden verse perturbados por sentimientos desagradables de temor, miedo o angustia. Y el odio, que es un sentimiento alovalorativo o de estimación ajena, puede hacer surgir, qué duda cabe, ese sentimiento de miedo o temor; el miedo, por ejemplo, de los miembros de una raza, etnia, etc., ante el odio hacia ellos dirigido, o el miedo de la población, en general, ante la aparición de este fenómeno.
Sentimientos de estado y sentimientos valorativos se entrecruzan en las relaciones interpersonales, y surgen "leyes del miedo"4 y manifestaciones cada vez más diversificadas del principio de precaución lo que conduce a una inflación peligrosa y no siempre justificada del Derecho Penal.
También sentimientos alovalorativos de desprecio o autovalorativos de propia estima son tomados en cuenta por el Derecho Penal.
Cuando algo de esto sucede, la seguridad jurídica se resiente.
Los sentimientos...
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