El secreto bancario frente al poder público
| Autor | María José Azaustre Fernández |
21. El estatuto jurídico de las entidades de crédito y la regulación del secreto bancario en nuestro ordenamiento: consideraciones generales y criterio de clasificación
La primera cuestión que cabe formular a la hora de abordar el estudio de la regulación del secreto bancario en el Derecho Español, no puede ser otra, obviamente, que la de preguntarse dónde se encuentra la normativa que lo contempla. Inmediatamente salta a la vista que no existe en nuestro país una reglamentación específica de la materia bancaria, ni siquiera una regulación unitaria de sus distintos aspectos públicos, de un lado, y privados, de otro. Efectivamente, es tradicional distinguir, dentro del Derecho bancario, entre un conjunto de normas que afectan a la institución bancaria (el llamado «Derecho público bancario») y otras que afectan a la actividad misma que el Banco desarrolla, normas preferentemente de carácter privado (el «Derecho contractual bancario»); todo ello sin desconocer las interferencias entre ambos bloques normativos405.
El aspecto institucional de la banca comprende las condiciones de acceso al ejercicio de la actividad, sus normas de funcionamiento (reservas legales, coeficientes obligatorios, normas de inversión, prohibiciones, etc.), el régimen de supervisión, intervención, control y el régimen sancionador. De estos aspectos se ocupan, por ejemplo, y sin el más mínimo afán exhaustivo, la Ley 3/1994, de 5 de abril, de adaptación a la segunda directiva de coordinación bancaria, el R.D. 1.245/1995, de 14 de julio, sobre creación de Bancos, actividad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito, el R.D. Legislativo 1.298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas, la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, pero también la Ley del Mercado de Valores, la de prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, las Circulares del Banco de España, Ordenes del Ministerio de Hacienda, y un larguísimo elenco de disposiciones cuya simple enumeración es imposible ahora406. La dispersión normativa aqueja también, si bien en menor medida, al Derecho de los contratos bancarios. Además de las disposiciones del Código de comercio o del Código civil que, en su caso, resulten de aplicación, es necesario tener en cuenta la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, si el contrato contiene este tipo de cláusulas —lo que constituye la norma general—, o, si el cliente reviste la condición de consumidor, la Ley de Crédito al Consumo o la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. No puede olvidarse tampoco la incidencia de normas de tipo administrativo (así, las Circulares del Banco de España), particularmente en materia de transparencia, que afectan igualmente al régimen de los contratos bancarios.
El estatuto jurídico de las entidades de crédito se encuentra, en conclusión, disperso en los más diversos sectores normativos, las más variadas leyes y acusa la mayor disparidad formal, lo que obliga a preguntarse si no sería deseable una ley en la que de forma sistemática se recogieran, al menos, los principios generales del estatuto profesional de las entidades de crédito407.
Ante esta situación, no es de extrañar que la dispersión normativa sea también la nota característica de la regulación del secreto bancario en el ordenamiento español. Como punto de partida, hay que partir de la constatación de que no existen en nuestro ordenamiento jurídico normas que regulen de manera expresa el secreto bancario. Las reglas que de alguna manera le afectan generalmente suponen o bien limitaciones del deber de secreto o bien surgen como consecuencia de tales limitaciones, trasladando el deber de sigilo a otro sujeto que, por virtud de algún mandato legislativo, ha venido a tener conocimiento de informaciones cubiertas por el secreto bancario. No hay ningún precepto que establezca que los Bancos están sujetos al deber de discreción en relación con las operaciones efectuadas por la clientela (la única excepción que se registra opera en un ámbito espacial muy limitado, concretado a la Zona Especial Canaria). Cabe preguntarse si, de lege ferenda, no sería conveniente contar con un precepto, en el marco de una ley reguladora de los aspectos básicos de la institución y de la actividad bancaria, y dentro de la sección dedicada a los deberes profesionales de la banca, en el que de forma expresa se contemplara el deber de secreto, enumerando las excepciones más importantes al mismo.
No obstante lo anterior, durante mucho tiempo se intentó extraer la obligación de discreción de la banca a partir del artículo 23 de los Estatutos del Banco de España —actualmente derogados— según la redacción dada por el D. de 24 de julio de 1947 a cuyo tenor:
«Se prohíbe al Banco facilitar noticia alguna de los fondos que tenga en cuenta corriente, depósito o cualquier otro perteneciente a persona determinada, a no ser al propio interesado, a su representación legal o en virtud de providencia judicial».
La discusión se centraba en el problema de la aplicabilidad de este precepto, referido únicamente al Banco de España, a los Bancos privados. Fundaba GARRIGUES dicha aplicabilidad en la STS de 28 de noviembre de 1928408, en la que se proclamaba que era aplicable a los bancos privados la regulación de los contratos efectuada en el Reglamento del Banco de España. La sentencia no fue citada de forma exacta por Garrigues, a pesar de lo cual otros autores la recogían sin haber efectuado las oportunas comprobaciones409, por lo que en los últimos tiempos se ha puesto en duda la existencia de dicho pronunciamiento del Alto Tribunal. En realidad, la posibilidad de aplicar la regulación del Reglamento del Banco de España, concretamente, del contrato de cuenta corriente —y precisamente el deber de secreto bancario al que se refería el artículo 23 de dicho reglamento se encontraba ubicado entre los preceptos reguladores del contrato de cuenta corriente— a la Banca privada, fue establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 1928 (C.L. nº 41). En efecto, a la hora de establecer los principios cardinales para resolver la demanda formulada contra el Banco Hispano Americano410, el Tribunal entiende que al no estar regulado el contrato de cuenta corriente con la precisión posible en nuestro Ordenamiento, «en defecto de precepto legislativo, hay que aplicar los Reglamentos de las entidades bancarias, y muy especialmente, por su fiscalización, la del Banco de España».
Pero al margen de esta sentencia, creemos que el deber de secreto contenido en el artículo 23 de los Estatutos del Banco de España podía extenderse a la Banca privada —hasta la reforma de 1962, fecha de la Ley de Bases de Ordenación del Crédito y la Banca y del R.D. de Nacionalización y Reorganización del Banco de España— por elementales razones de analogía. En efecto, la identidad de razón entre ambos supuestos es evidente: la necesidad de que el banquero (ya se trate del Banco de España, ya de un Banco privado) mantenga silencio sobre las noticias de sus clientes que conozca con ocasión de las operaciones con ellos efectuadas. Hay que tener en cuenta para comprender la semejanza de los supuestos, además, que la norma contenida en el artículo 23 de los Estatutos de 1947 estuvo presente ya en los primeros estatutos del Banco, que se remontan a 1856, repitiéndose, con tan sólo alguna leve modificación, en sus sucesivas versiones. El Banco de España no era entonces exclusivamente un «Banco de bancos» como es en la actualidad, por el contrario, se trataba de un banco más al que, eso sí, se le encomendaban algunas tareas especiales, como el privilegio de la emisión de billetes o la realización de las cuentas de tesorería del Estado, de modo que, a semejanza de la banca privada, también realizaba operaciones directas con particulares. Ello explica que en los sucesivos Estatutos y Reglamentos del Banco de España se regulara de forma bastante detallada el contenido de los contratos bancarios, como la cuenta corriente, el depósito, el descuento, el préstamo, etc.411
En cambio, la semejanza de los supuestos ya no es tan patente en el artículo 6 del R.D. Legislativo 1.298/1986 de 28 de junio, cuya última modificación fue efectuada mediante la Disposición Adicional Undécima de la Ley 37/1998, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, del que destacamos las siguientes previsiones contenidas en los apartados segundo y tercero:
»2. Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud de cuantas funciones le encomiendan las leyes tendrán carácter reservado, y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que ellas se refieran (...).
3. Todas las personas que desempeñen o hayan desempeñado una actividad para el Banco de España y hayan tenido conocimiento de datos de carácter reservado están obligadas a guardar secreto (...).
Así, el objeto sobre el que recaía en los antiguos estatutos el deber de secreto venía constituido por los datos sobre «los fondos que tenga en cuenta corriente, depósito o cualquier otro perteneciente a persona determinada». Por el contrario, el artículo 6 del R.D. Legislativo 1.298/1986 contempla claramente un secreto de oficio, y el objeto del secreto se remite a «datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud de cuantas funciones le encomiendan las leyes»412.
También se intentó acudir al artículo 49 de la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946; sin embargo, está claro que el precepto no tiene un alcance general. Tan sólo impone el deber de reserva sobre las comunicaciones relativas a operaciones concretas efectuadas a la Dirección General de Banca y Bolsa413.
No existiendo...
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