SAP Barcelona 26-3-2015: aplica el 348 bis LSC y confirma derecho de separación de socio

AutorJorge Miquel
CargoProfesor titular de derecho mercantil en Universidad Autónoma de Barcelona

Artículo publicado originalmente en: Mercantilista sin ánimo de lucro

Me hubiera apostado mi ejemplar del Derecho de Sociedades Anónimas de Girón a que no había dado tiempo a que llegara a los Tribunales ningún supuesto en que se discutiera (y sobre todo, se aplicara) el 348 bis LSC, de efímera vigencia y con posterior aplazamiento -reiterado- de su entrada en vigor. Suerte que nadie me propuso una apuesta así, porque hubiera perdido. De entrada, desconocía la existencia de la SJM n. 9 de Barcelona de 25-9-2013 que es la que ha dado lugar a la SAP de 26-3-2015 (ponente: Ribelles Arellano) que voy a comentar aquí. La Sentencia de Instancia desestimaba la petición pero la Audiencia revoca esa decisión, en lo que constituye por tanto una aplicación del polémico precepto. Este caso es muy revelador de los errores de la norma, excesivamente tajante en su formulación y defectuosa en su redacción. Yo apuesto -desde luego, no el libro de Girón- a que en diciembre de 2016 la norma no entrará en vigor tal como está.

Empecemos recordando, con la SAP, el tenor literal del 348 bis LSC y los presupuestos que establece para el ejercicio del derecho.

“Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

  1. - A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiere votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios de explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. - El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. - Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”

Por tanto, los presupuestos para el ejerció del derecho de separación son los siguientes:

- Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.

- Que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

- Que los beneficios sean legalmente repartibles.

- Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

- Que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

- Que no se trate de una sociedad cotizada.

Las cuestiones que se discuten son diversas.

La primera, si la suspensión de vigencia del artículo 348 bis afecta a las acciones inciaddas con anterioridad a ella. La respuesta -tanto en el Juzgado como en la Audiencia- es lógicamente negativa.

Tras nueve meses en vigor, la disposición transitoria de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, introduciendo en su artículo 1.4º la siguiente disposición: “Se suspende hasta el 31 de diciembre de 2014 la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley”. La disposición final primera del Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, prolonga la suspensión de la vigencia del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2016.

CUARTO.- Siguiendo el orden que estimamos más lógico, analizaremos, en primer lugar, la incidencia de la suspensión de la aplicación del artículo 348 bis a partir del 23 de junio de 2012 dispuesta por la Ley 1/2012. Al entender de la demandada, dicha Ley no se limita a suspender las declaraciones de separación producidas a partir del 24 de junio de 2012, sino que paraliza el procedimiento de separación allí donde se encontrare. En el presente caso el proceso no ha concluido, dado que la sociedad no ha reconocido el derecho a la separación y, obviamente, tampoco se ha satisfecho la cuota de separación.

No compartimos la tesis de la demandada. En el presente caso los demandantes realizaron todas las actuaciones legalmente previstas para el ejercicio del derecho de separación. Tanto la junta general, con el acuerdo favorable de los socios a la distribución de los beneficios, como la comunicación a la sociedad ejercitando el derecho de separación tuvieron lugar estando vigente el artículo 348 bis. El derecho se ejercitó y sólo resta examinar si la oposición de la sociedad demandada está o no justificada. De acogerse los argumentos de LAMIRSA estaríamos aplicando retroactivamente la norma, en contra del principio general de irretroactividad de las leyes establecido en el artículo 2.3º del Código Civil. La suspensión del artículo 348 bis, por tanto, sólo opera para aquellas situaciones en las que el derecho de separación no se ha ejercitado, lo que no es el caso.

La segunda, sobre el requisito del voto favorable del...

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