Actuaciones sanitarias, consentimiento de la persona con discapacidad incapacitada y papel del guardador legal

AutorFrancisco Javier Jiménez Muñoz
CargoProfesor Contratado Doctor de Derecho Civil, acreditado a Titular de Universidad Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
Páginas1585-1610

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Abreviaturas

ADC Anuario de Derecho Civil.

ARAJL Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. BFD UNED Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED.

CC Código Civil.

CCC Código Civil de Cataluña.

CDFA Código de Derecho Foral de Aragón.

LAP Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

LIB Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica. LGS Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

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LTO Ley 30/1979, de 27 octubre, sobre extracción y trasplante de órganos.

LTRHA Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

RDCTH Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos.

RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia.

RTO Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.

I Introducción: personas con discapacidad e incapacitados

Ha de diferenciarse claramente entre personas con discapacidad e inca-pacitadas1. Incapacitada será la persona en quien concurran «enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma» (arts. 200 del CC y 38.2 del CDFA), incluso en el caso de que sea menor de edad, si concurre en ella causa de incapacitación y se prevé razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad (arts. 201 del CC y 38.4 del CDFA)2, y se llegará a este estado mediante resolución judicial que así lo declare tras el correspondiente procedimiento3.

De este modo, en principio todos los incapacitados tendrán algún tipo de discapacidad, pero obviamente no todas las personas con discapacidad han de ser incapacitadas, pues no en todas ellas su grado de discapacidad les impedirá «gobernarse por sí mismas».

Así, no pueden independizarse totalmente capacidad de obrar y capacidad natural, o incapacitación e incapacidad natural, pues la incapacitación habrá de basarse siempre en una situación de discapacidad física o psíquica.

No siempre se ha considerado así, y de este modo para de castro4 debía distinguirse netamente entre la incapacidad legal (incapacitación) y la incapacidad natural, sin que aquella pueda vincularse a las condiciones psíquicas o psicológicas de cada persona, sino que vendrá vinculada a la modificación de la capacidad de obrar, consecuencia de una resolución judicial de incapacitación, que a su vez le constituye en el estado civil de incapacitado, hasta el punto de que todos los posibles avatares en su situación física o psíquica serán

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irrelevantes para el Derecho, en tanto no recaiga una resolución judicial que modifique la anterior.

Sin embargo, actualmente la Convención de Nueva York de 2006 obliga a una interpretación más naturalista, que vincula más la incapacitación a la incapacidad natural5, y que por otra parte sería más acorde con nuestro Derecho histórico anterior al Proyecto de 18516, en que se consideraba la prodigalidad como único supuesto en que sí se seguía una concepción estrictamente formal y vinculada a la constitución judicial de la incapacitación, de modo que una persona plenamente capaz en su estado psíquico era objeto de incapacitación como consecuencia de una resolución judicial. La incapacidad sería, de esta forma, una situación de hecho o natural, una realidad previa sobre la que el Derecho se limita a realizar un reconocimiento o declaración posterior para la determinación de cuáles han de ser los efectos jurídicos derivados de los actos del incapaz (incapacitado) y en su caso la necesidad de una protección de su persona y/o de sus bienes a través de una institución tutelar. De este modo, la resolución judicial de incapacitación no sería constitutiva de la incapacidad, sino propiamente declarativa.

La Convención prohíbe la existencia de discriminaciones por motivos de discapacidad (art. 5), pero ello no excluye la realidad de que las discapacidades producen restricciones o limitaciones de la capacidad natural que han de repercutir sobre la capacidad legal. Como destaca mayor fernández7, la Convención proscribe la desigualdad en la capacidad de obrar derivada de la discapacidad sin tomar en consideración la capacidad natural real de la persona afectada para ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones, pero sin negar que la capacidad de obrar, entendida como capacidad natural para el ejercicio de los derechos, queda afectada por la discapacidad, existiendo limitaciones de hecho que el Derecho no puede desconocer.

La guarda y protección de los incapacitados (de su persona y/o de sus bienes) se realizará de modo estable a través de las instituciones, contempladas en los artículos 215 del CC y 100 del CDFA, de la tutela [arts. 222.2.º del CC, 222-1.b) del CCC y 130.1.b) del CDFA] y curatela [arts. 287 del CC, 223-1.b) del CCC y 148.b) del CDFA), y en caso de conflicto de intereses con sus guardadores o falta de desempeño de sus funciones por estos por cualquier causa, por medio del defensor judicial (arts. 299 del CC, 224-1 del CCC y 153 del CDFA): por tanto, los incapacitados habrán de contar con unos guardadores legales8, figura cuya intervención, en relación con la aplicación de las actuaciones sanitarias a los incapacitados cuya guarda ejercen, nos planteamos en el presente trabajo.

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II El sistema general de prestación del consentimiento a las actuaciones sanitarias

El actual sistema de intervenciones sanitarias parte de la necesidad de consentimiento informado: toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información asistencial sobre la misma, haya valorado las opciones del caso (art. 8.1 de la LAP)9.

No obstante, ese consentimiento puede darse por representación10, y entre los casos en que cabe esa posibilidad está precisamente el del paciente incapacitado legalmente [art. 9.3.b) de la LAP, en sintonía con el 6.3-5 del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997). En tales supuestos, el paciente incapacitado cuenta con un representante legal, siéndolo su guardador. No obstante, hemos de precisar, pues mientras que el tutor sí será normalmente representante legal del incapacitado (arts. 267 del CC, 222-47 del CCC11y 136.2 del CDFA), lo mismo que el defensor judicial, especialmente cuando supla las funciones del tutor (arts. 299 del CC, 224-1 del CCC y 153 del CDFA), pero ello en todo caso subordinado a las atribuciones que se les confiera judicialmente en cada caso, el curador en cambio no será en principio representante legal del incapacitado, pues su papel es únicamente el de prestar asistencia para los actos en que sea preciso y en su caso representarle en relación con los bienes, pero no con su persona (arts. 289 y 290 del CC, 223-4.1 del CCC y 150.2 del CDFA), y desde luego nunca lo será el mero guardador de hecho.

Sin embargo, también los guardadores de hecho podrán actuar como representantes legales en este ámbito, cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. En tales supuestos, si el paciente carece de representante legal (como sería ese caso, dado que por definición no contará con un representante legal que esté ejerciendo como tal), el artículo 9.3.a) de la Ley de Autonomía del Paciente establece la presta- ción del consentimiento por representación por parte de las personas vincu- ladas a él por razones familiares o de hecho12, categoría en que claramente estarán los guardadores de hecho (incluso, en función de las circunstancias, puede que también el curador) y que por tanto les permitirán actuar en tal función.

De este modo, al referirnos al guardador como representante legal del inca-pacitado, lo estaremos haciendo propiamente al tutor y en su caso al defensor judicial (reiteramos: siempre en función de las atribuciones conferidas judicial-mente), junto, por supuesto, a los titulares de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, pero no al curador ni al guardador de hecho, salvo en los men-

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cionados casos de actuación de facto como tales representantes legales en la prestación del consentimiento.

Pues bien, si el incapacitado, en función de lo establecido por la sentencia de incapacitación, cuenta con un guardador que sea su representante legal, habrá de ser este quien otorgue el consentimiento13, y por tanto a quien deba de informarse, en vez de o junto al paciente incapacitado (dependiendo de su capacidad de entendimiento y voluntad), pero siempre de modo adecuado a las circunstancias y proporcionado a las necesidades que haya que atender, en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal14, y con su participación, en la medida de lo posible, en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario (art. 9.5 de la LAP), y siempre que redunde en su beneficio directo (art. 6.1 del Convenio de Oviedo)15...

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