La RSC y el Derecho de sociedades
| Autor | Javier Wenceslao Ibáñez Jiménez |
| Cargo del Autor | Profesor Agregado de Derecho Mercantil. Facultad de Derecho - ICADE. Universidad Pontificia Comillas de Madrid |
| Páginas | 253-274 |
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Escrito en el marco del G.I. «Derecho, Mercado y sociedad global sostenible».
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En la literatura especializada, y principalmente en los ámbitos, tanto académicos (organización y dirección de empresas, sociología económica) como especializados no académicos (expertos de organizaciones internacionales y gubernamentales, factores y especialistas corporativos, consultores y representantes de grupos de interés privados o de la sociedad civil, entre los principales agentes), úsanse los términos responsabilidad social corporativa (RSC) o, menos frecuentemente al no provenir de equivalente angloamericano, responsabilidad social empresarial (RSE1), en varios sentidos principales:
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La expresión de un desideratum, concretada en una prescripción moral: el comportamiento socialmente íntegro o recto del empresario, traducido en actos o actuaciones internas y externas2 que cabe calificar como socialmente responsables; esto es, aceptables por la sociedad en su conjunto, solidarias con los agentes sociales, con la sociedad civil. Y por lo general, dícese de tales actuaciones que son debidas cuando acontecen en el con-Page 254texto genuinamente corporativo, esto es, el desarrollo del objeto que le es propio, en el devenir de su intervención en el mercado3. Desde esta perspectiva propulsora de la legitimidad social de la empresa, la RSC aparece como concepto carente de contenido jurídico, al menos en el sentido privatista contractual que conecta a deudores y acreedores; porque, precisamente, se refiere a la autonomía moral privada, a la self responsibility, de quien reputa justo y se considera obligado, allende el Derecho vigente, por exigencias de la sociedad en su conjunto, desde la propia convicción ética que le impulsa a mejorar el entorno. Tal convicción altruista (pour autrui, alteris, uti alienibus) entronca derechamente con otra: la autoconciencia de la insatisfacción que produce al empresario ceñirse a lucrarse cumpliendo pulcramente los diversos regímenes legales de responsabilidad convergentes sobre la esfera jurídica circundante4. La adecuada, incluso perfecta atención de tales requerimientos no basta al empresario que se proclama y actúa en el mercado como agente o unidad corporativa socialmente responsable. La RSC, así, encierra una componente moral beyond mandatory rules.
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Un universo de estrategias y políticas corporativas activas, de sesgo voluntario y dinámico, de las que irán respondiendo los corporate governors en un continuum de adecuación e interacción social5. Desde este punto de vista la RSE cae de plano en el ámbito del gobierno de las sociedades, por cuando emanan de los administradores y demás gestores los programas y sendas que componen el marco de las actuaciones corporativas donde concretan todas las estrategias y programas que in genere atañen al marco de lo «socialmente responsable». Por fuerza, las políticas y estrategias de RSC se planean e implementan (independientemente de quién provengan las iniciativas), especialmente en el caso de las sociedades cotizadas, desde el órgano de administración, sin perjuicio de que la junta apruebe los programas, actuaciones, sub-políticas y costes/beneficios asociados a cada concreto sistema o plan de actuaciones de RSC. Dichas actuaciones vienen revestidas en el manto de dos rasgos básicos: uno económico, la objetivación y mensurabilidad; y otro jurídico, la documentabilidad y au-Page 255ditabilidad para la transparencia. Estas actuaciones y políticas corporativas deben ser objetivables, con proyección interna y externa. Los sistemas de objetivación, medición y auditoría (accountability) entrañarán la incorporación de los parámetros Global Reporting Initiative (Naciones Unidas) u otras guías internacionalmente aceptadas, en los informes o memorias de sostenibilidad o RSC que las documenten.
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Un conjunto de iniciativas y actuaciones normativas extracorporativas, o si se prefiere, legislativas o de hetero-regulación, normalización y encauzamiento de los programas, acciones y comportamientos empresariales socialmente responsables (ámbito público normativo). En este terreno se debe, en nuestra opinión, arrancar del respeto a la autonomía de la voluntad. De suerte que toda ley (hetero-norma) sobre RSE, en la medida en que la iniciativa originaria de la empresa es voluntaria, debe limitarse a fijar un marco de minima necesaria; siendo, extramuros de las reglas de control de cumplimiento de los mínimos de transparencia, de aplicación voluntaria, de modo análogo a como sucede en el ámbito del corporate governance, que igualmente es un campo de autodesarrollo moral o ético corporativo6. Los minima fijarían principios, criterios e indicadores estándar, asegurando el benchmarking de las empresas con gran proyección pública (cotizadas), y promoviendo el de las PYMES que voluntariamente decidan incorporar la RSE. éstas deben disfrutar de «incentivos» legales, por ser el coste relativo de implantación superior al de las grandes sociedades, y la proyección social menor, comparativamente.
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RSC y derecho societario: conexiones
Establecida una precisión siquiera escueta sobre la extensión y naturaleza de la RSC, tiene sentido preguntarse sobre la conexión entre la RSC y el Derecho societario actual, y particularmente, sobre las esferas de incidencia recíproca de ambos campos de conocimiento. Para esto, en primer lugar, nos valdremos del pilar conceptual del Derecho de sociedades que es la naturaleza de la «sociedad», concebida por la doctrina como institución bicéfala donde confluyen contrato societario y persona moral.
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La conocida, aunque parcialmente exitosa en el pasado siglo, teoría germánica del empresario en sí, realza, dentro del tándem citado, la vertiente de la sociedad como persona moral, frente a la otra que la complementa, la de la sociedad como contrato societario (entre socios) y, en última instancia, como red de relaciones jurídicas entre sociedad-persona y socios, entre socios y gestores de la sociedad, y entre éstos; incluso, entre todos los anteriores y terceros (relaciones sociales externas). Esta tesis nunca llegó a negar el valor del contrato como generador de la persona. Sin embargo, su orientación ha sido con razón tildada de transpersonalista o pluralista; diríase hoy, adoleciente de una multistakeholder vision, en jerga angloamericana de corporate governance. Pese a las críticas recibidas por orientar de la empresa hacia un interés no excluyente, pero sí trascendente del primario del socio, potencialmente pernicioso para éste7, lo cierto es que esta suerte de institucionalismo impregnó el sistema normativo alemán de cogestión, y sirvió de inspiración del legislador para diversos preceptos societarios a lo largo del siglo pasado. Pues bien, hoy revive esta corriente, remozada en una suerte de neoinstitucionalismo, por la puesta en marcha de programas de RSC, tendentes a tutelar intereses más extensos que los del socio, en el desenvolvimiento del objeto social (RSC ordinaria, exigible al contratar con trabajadores, proveedores o Administraciones) o allende el mismo (RSC especial o extraordinaria, generada por programas de actuación ajenos a la actividad típica o propia de dicho objeto)8.
En las modernas sociedades anónimas, y particularmente en las cotizadas, las políticas de RSC son, como se ha dicho, políticas o programas de relación con terceros interesados. Pero vienen establecidas desde los órganos sociales, de ahí que conciernan ampliamente al Derecho societario. En concreto, tales políticas vienen programadas o elaboradas, y además propulsadas, desde el órgano de administración y, en ese sentido, forman parte del corporate governance como una parcela más, sinPage 257 identificarse con todo su ámbito, más amplio (toda la administración societaria)9. Para vincular a la sociedad, sin embargo, es requisito ineludible su refrendo o aprobación por la junta general de accionistas. Requisito que resulta indispensable, siquiera cumplido tácitamente vía respaldo a los informes y políticas de RSC de los administradores, no ya para su aplicación jurídicamente válida o para su imputación legal a la empresa (para esto basta la actuación de los propios administradores), sino sobre todo para la conformidad de los socios con actividades virtualmente corrosivas del patrimonio corporativo, por muy socialmente responsables que sean. Sólo la aquiescencia de los socios puede conseguir para las políticas y programas de RSC el mérito de una genuina consideración de «corporativas», de forma que su implementación venga atribuible, no tanto ni sólo a la dirección de la empresa, sino a los titulares del interés social, los socios, y a la empresa misma (cf. art. 127 bis LSA). No ya a la corporación en cuanto empresario, sino en cuanto corpus sociorum, donde se da el animus coeundae societatis, la voluntad de emprender juntos, el interés común o colectivo del fin perseguido; en este caso, programando y ejecutando las acciones de RSC. La eventual impugnación de un programa o acción de...
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